BGH Urteil vom 23.01.1979 – 1 StR 660/78

O6

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 660/78 URTEIL

“nm -

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Johann Sp Be aus FÜ ,

geboren am BP. EM 1932 in Mei, Kreis N / Wem,

wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Januar 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ee, EEE. als Verteidiger, Justizangestellter RR. als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 24. Mai 1978 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

EN

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das genannte Urteil wird verworfen, Die Staatskasse trägt die Kosten dieses Rechtsmittels sowie die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde nur gegen den Strafausspruch; es bleibt erfolglos.

I. Die Revision des Angeklagten

1. Der Beschwerdeführer stellte den Hilfsamtrag, "zum Nachweis dafür, daß die stillen Reserven Mitte 1973 von der Firma Sp@B infolge geleisteter Entwicklungsarbeiten in den Jahren 1966 - 1971 und sonstiger Wertsteigerung des Firmenvermögens auf insgesamt 2,8 Millionen DM angewachsen sind, die Einholung geeigneter Sachverständigengutachten - für Konstruktions- und Planungsergebnisse an Hand der vorhandenen Planungsunterlagen - durch einen vom Gericht zu benennenden branchenkundigen Sachverständigen zu veranlassen".

Diesen Antrag lehnte das Landgericht in den Urteilsgründen ab, weil die darin aufgestellten Behauptungen "für die Entscheidung unerheblich" seien (UA S. 27, 28). Das beanstandet die Revision als Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO und als Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Rüge bleibt ohne Erfolg.

a) Die Ablehnung eines Beweisamtrags als "unerheblich" entspricht, wie die Revision zutreffend bemerkt, nicht dem Wortlaut des § 244 Abs. 3 StPO. Auch die Auslegung führt zu keinem Ergebnis, das die Ablehnungsbegründung stützen könnte. Die am nächsten liegende Annahme, das Landgericht habe die Beweisbehauptung als für die Entscheidung ohne Bedeutung angesehen, trägt die Ablehnung nicht, weil sich der Tatrichter zur Begründung auf anderweitige Beweisergebnisse (Bekundung des Zeugen HR) beruft. Eine solche Bezugnahme wäre nur zulässig, wenn man die Begründung als auf § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO gestützt betrachten wollte. Das Landgericht bezieht sich aber nicht ausdrücklich auf seine eigene, durch die Beweisaufnahme gewonnene Sachkunde. Hiernach genügt die im Urteil gegebene Begründung nicht den Verfahrensvorschriften.

b) Indessen kann der Senat ausschließen, daß das Urteil auf einem Verstoß gegen § 244 StPO beruht.

Einerseits hat die Strafkammer über die Entwicklungspläne und ihre Verwertbarkeit eingehend Beweis erhoben (UA S. 6 bis 8, 22 bis 26), andererseits war es für die Frage, ob ein Betrugsschaden vorlag, in objektiver und subjektiver Hinsicht ausschließlich

von Bedeutung, daß Mitte 1973 (dem im Hilfsamtrag angegebenen Zeitpunkt) seit einem halben Jahr Zahlungsunfähigkeit bestand, der im Juli 1973 die Zahlungseinstellung und am 4. Oktober 1973 die Konkurseröffnung folgten

(UA S. 6). Auf die Zahlungsfähigkeit oder allenfalls

auf eine Verwertbarkeit der Entwicklungspläne kam es

aber - wie dem Angeklagten klar war - dessen Geschäftspartnern an. Daß beides Mitte 1973 nicht gegeben war,

wird auch von der im Hilfsamtrag aufgestellten Behauptung nicht in Frage gestellt,

Aus diesen Gründen hat das Landgericht durch die Ablehnung des Antrags auch nicht die Aufklärungspflicht verletzt.

2. Entgegen der Meinung der Revision hat die Strafkammer ihre Annahme einer fortgesetzten Handlung hinreichend begründet (UA S. 10, 29). Der Umstand, daß sich die Straftat gegen verschiedene Geschäftspartner richtete und zeitliche Abstände bis zu drei Monaten zwischen den einzelnen Teilakten lagen, steht nicht entgegen.

Im übrigen ist der Angeklagte durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht beschwert. Denn auch wenn das Landgericht die Einzelakte als selbständige Taten angesehen hätte, wären diese nicht verjährt gewesen. Eine Unterbrechung der Verjährung trat nicht erst, wie die Revision meint, durch die Eröffnung des Hauptverfahrens am 3. März 1978, sondern schon durch die Durchsuchungsbeschlüsse vom 29. April 1974 (SA Bd. I Bl. 198, 199) und vom 14. Mai 1974 (SA Bd. I Bl. 160, 161) sowie durch die Beschuldigtenvernehmung des Staatsanwalts vom

10. Juni 1975 (SA Bd. II Bl. 233) ein (§ 68 aF, § 78 c Abs. 1 Nr. 1 nF StGB, Art. 309 Abs. 1, 2 EGStGB).

3. Zur inneren Tatseite stellt das Landgericht fest, dem Angeklagten sei spätestens seit Ende 1971 klar gewesen, "daß die finanzielle Lage unverbesserlich war und er mit dem Zusammenbruch des Unternehmens über kurz oder lang zu rechnen hatte"; dennoch habe er versucht, weiterhin neue Geldgeber zu finden (UA S. 9). Der insgesamt festgestellte eventuelle Schädigungsvorsatz konnte sich demnach nur auf Handlungen beziehen, die der Angeklagte von Anfang 1972 ab vornahm. Diese Voraussetzung fehlt im Fall Ste insgesamt (II 2 der Urteilsgründe UA S. 12) und in den Fällen Kilian (II 7, UA S. 16, 17) und Mag (11 11, UA Ss. 19, 20) insoweit, als Ku am 5. November 1971 und Magiib an 19. Oktober 1971 Einlagen leisteten. Der Schuldspruch kann deshalb nicht in dem vom Tatrichter angenommenen Umfang aufrecht erhalten werden.

Es ist nicht zu erwarten, daß insoweit weitere Feststellungen zu Lasten des Angeklagten getroffen werden können. Die Beschränkung des Schuldumfangs zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs, der im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen läßt. Auch die Ablehnung einer Strafaussetzung zur Bewährung ist nach den bisherigen Feststellungen rechtlich unbedenklich; der Tatrichter wird jedoch auch über diese Frage neu entscheiden müssen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

Das Landgericht führt zwar nur an, daß kein besonders schwerer Fall vorliege, ohne in den Urteilsgründen nähere Ausführungen zu machen. Der Urteilswendung ist aber zu entnehmen, daß die Strafkammer die Frage geprüft hat.

Ein besonders schwerer Fall liegt dann vor, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle derart abweicht, daß die Anwendung des höheren Strafrahmens des § 263

Abs. 3 StGB geboten ist. Das zu beurteilen, ist Sache des tatrichterlichen Ermessens. Ein Ermessensfehler ist hier nicht erkennbar. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessungserwägungen alle Umstände erörtert, die von der Staatsanwaltschaft als besonders schwerwiegend angeführt werden, nämlich die Höhe des Schadens und die Zahl der Geschädigten. Der Tatrichter kann auch nicht übersehen haben, daß einzelne Geschäftspartner mehrfach geschädigt wurden. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß der als besonders gravierend angesehene Fall Stamm als Teilakt der fortgesetzten Handlung wegfällt (vgl. oben

Abschnitt I 3) und deshalb als Strafzumessungsgrund nicht mehr zu berücksichtigen ist.

Mayr Loesdau Pikart zipfel Herdegen