BGH Urteil vom 09.05.1978 – 1 StR 93/78

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 93/78. URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Günther K ED aus WERE, geboren am, EEE 1932 in Ko, zur Zeit in Haft,

wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Zipfel, Kuhn als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ww als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Professor Dr. EB als Verteidiger, Justizangestellter 2 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom

11. Oktober 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Die Strafkammer stützt den Schuldnachweis auf die Bekundungen der Mittäter, darunter auch des Zeugen SB, der nach seiner Verurteilung gestorben und dessen Aussage deshalb verlesen worden ist. Zur Glaubhaftigkeit dieser Aussage bekundete als Zeuge der frühere Verteidiger des Angeklagten, dieser habe seinerzeit SB vorgeworfen, er belaste ihn zu Unrecht; darauf habe SB erwidert, ihm sei vom (damaligen und jetzigen) Vorsitzenden Dr. EB gesagt worden, er fahre besser mit einer Aussage zu Ungunsten des Angeklagten. Das hält der Tatrichter für widerlegt durch die Bekundungen des damaligen Staatsanwalts Dr. Sch@® und durch die - in der Hauptverhandlung verlesene - dienst-

liche Äußerung des Vorsitzenden Richters Dr. > (UA S. 26).

N

Die Revision beanstandet dieses Verfahren mit Recht. Der Beschwerdeführer meint, die dienstliche Äußerung hätte im Rahmen des hier erforderlichen Strengbeweises nicht verwertet werden dürfen. Die Revision teilt zwar den Inhalt der dienstlichen Äußerung nicht im einzelnen mit; dieser Umstand stellt jedoch die Zulässigkeit der Rüge nicht in Frage, weil die für den behaupteten Verfahrens-

fehler wesentlichen Tatsachen entsprechend § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO angeführt werden und zusammen mit den Urteilsausführungen (UA S. 26) dem Senat eine hinreichende Beurteilungsgrundlage verschaffen.

Die Rüge ist auch begründet. Allerdings ist Freibeweis grundsätzlich zulässig, wenn es um die prozessuale Frage geht, ob eine belastende Aussage unter Verletzung der §§ 136 a, 69 Abs. 3 StPO erzielt worden ist; denn nicht der Inhalt, sondern das Zustandekommen dieser Bekundung steht dann in Rede (BGHSt 16, 164, 166, 167).

Im Rahmen des Freibeweises dürfen auch dienstliche Äußerungen verwertet werden. Das kann jedoch bei der besonderen Sachlage des vorliegenden Falles nicht gelten.

Es handelt sich einmal um die dienstliche Äußerung eines erkennenden Richters, mit der er im einzelnen zu

dem Vorwurf unerlaubter Beeinflussung einer Beweisperson Stellung nehmen mußte. Zum anderen teilte Dr. EB in der Äußerung nicht allein seine Wahrnehmungen mit, sondern er berichtete auch über sein eigenes Verhalten bei der Vernehmung der Beweisperson. Ließe man die hier abgegebene dienstliche Äußerung als Mittel des Freibeweises zu, so würde das dazu führen, daß der Richter den Beweiswert der eigenen Angaben über das ihm vorgeworfene Prozeßverhalten zu beurteilen hätte. Das widerspräche den allgemeinen Grundsätzen der Verfahrensoränung.

Im Gegensatz zu dem Fall BGHSt 7, 330 diente die dienstliche Äußerung hier nicht der Vorbereitung einer Entscheidung über einen Beweisamtrag auf Vernehmung eines Mitglieds des erkennenden Gerichts als Zeugen, sondern

sie wurde vom Gericht als (mittelbares) Beweismittel bei Beurteilung des Beweiswertes einer verlesenen Aussage benutzt.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht, weil die Strafkammer ihre Überzeugung nicht nur auf die Bekundung des Staatsanwalts, sondern auch auf die dienstliche Äußerung Dr. EB stützt (UA S. 26). Das Urteil mußte deshalb aufgehoben werden.

Mayr Loesdau Pikart Zipfel Kuhn