BGH Urteil vom 02.03.1972 – 2 StR 550/72

0428 010° ‚it

.BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 550/72 URTEIL Ay

in der Strafsache gegen

1. den Gebrauchtwagenhändler Serafim Dr EEE , zuletzt wohnhaft gewesen in EB, jetzt unbekannten Aufenthalts, geboren am. EM 1935 in Am,

2. den Autoschlosser Kiriakos T c EB ; zu-

letzt wohnhaft gewesen in ip, jetzt unbekannten Aufenthalts, geboren am. WB 1944 in AB,

wegen Vergehen gegen das Opiumgesetz u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Schumacher und die Nichter Professor Dr. Willms, Kirchhof, Dr, Müller und

Dr. Meyer in der Sitzung vom 24, Januar 1973, an der

ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. EmEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär EB 21s Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom

2. März 1972, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.-

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Jedoch wird der Schulädspruch dahin ergänzt, daß vor „Zuwiderhandlung" das Wort „vorsätzlich" eingefügt wird.

Von Rechts wegen

BR

I. Das Landgericht hat den Angeklagten Dr EEE» wegen „fortgesetzter gemeinschaftlicher Zuwiderhandlung gegen das Opiumgesetz in Tateinheit mit fortgesetzter gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie einer Geldstrafe von 600,-- DM verurteilt. Gegen den Angeklagten TOD sind wegen „gemeinschaftlicher Zuwiderhandlung gegen das Opiumgesetz in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Steuerhehlerei" eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und eine Geldstrafe von 300,-- DM verhängt worden. Beiden Angeklagten hat die Strafkammer . „die erlittene Polizei- und Untersuchungshaft angerechnet",

Il. Die Beschwerdeführer rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Vom Angeklagten N wird außerdem das Verfahren beanstandet. Während diese Beschwerde mangels Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen unzulässig ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), greift die Sachrüge bei beiden Angeklagten zum Teil durch.

III. 1. Das Landgericht hat den fortgesetzten Verstoß gegen § 10 Abs. 1 Nr. 4 OpiunG bei Dre darin gesehen, daß dieser und zwei Mittäter am 13. sowie am 20. März 1970 „indischen Hanf, nämlich Haschisch" in die Bundesrepublik eingeführt und dort "durch die Veräußerung bzw. entsprechende Versuche am 20. März 1970 in Verkehr gebracht haben" (Bl. 19 UA).

Dieser Formulierung läßt sich trotz des Hinweises,

daß die in Platten geformte Ware von guter Qualität

gewesen sei (Bl. 14 UA), nicht mit. Sicherheit. entnehmen, ob es sich lediglich um getrocknete, zerkleiner-- te Blüten und Fruchtstände der Cannabis sativa var, | indica oder um das aus ihnen gewonnene Sekret, das Cannabisharz, gehandelt hat. Die Bezeichnung „Haschisch! wird im allgemeinen Sprachgebrauch wie auch in der Wissenschaft für beides verwendet (Nachweise im Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. Dezember 1972 - 1 StR 382/72 -). Einer Klärung jener Frage bedarf es jedoch nicht. Denn die hier in Betracht kommenden Begehungsformen sind in beiden Fällen mit der gleichen Strafe bedroht (§§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 Opiumt). Dabei kann dahingestelit bleiben, ob die Vollendung eines Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 4 OpiumG bei dem Angeklagten Dritsoulas auch insoweit anzunehmen ist,

als es sich um den erfolglos gebliebenen Versuch des : Verkaufs von „Haschisch" am 20. März 1970 gehandelt hat. Denn jedenfalls ist das Merkmal des „Handeltreibens" °

im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiunmG erfüllt. Hierzu

genügt jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit (BGHSt 6, 246, 247).

2. Der Senat hat den Schuldspruch durch Einfügen des Wortes „vorsätzlich" vor „Zuwiderhandlung" ergänzt, weil dann, wenn sowohl der vorsätzliche als auch der fahrlässige Verstoß gegen eine Bestimmung strafbar ist, die Schuldform zur rechtlichen Bezeichnung der Straftat gehört (BGH NJW 1969, 1581 £).

3. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, welche Eingangsabgaben der Angeklagte DriilB hinterzogen hat. Die Verurteilung auf Grund der §§ 392, 397 AbgO ist trotzdem rechtlich nicht angreifbar. Sowohl die Einfuhr

des erwähnten Harzes als auch die der genannten Pflanzenteile unterlagen einer Umsatzsteuer in Höhe von 11% .

(§ 1 Abs. 1 Nr. 3, § 12 Abs. 1 UStG). Außerdem hätte für die Pflanzenteile ein 1,5%iger Zoll gezahlt werden müssen (Art. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 950/68 vom 28. Jüni 1968 über den Gemeinsamen Zolltarif, Anhang hierzu,

Teil II Abschn. II Tarifnr. 12.07 K, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 1968, Nr. L 172, S. 1, 2, 59).

4. Unzutreffend ist die Auffassung der Strafkamner, daß der Angeklagte Drill nit Gesamtvorsatz gehandelt hat. Das allgemeine Vorhaben, „in größerem Stil" (Bl. 9 UA) oder „eine größere Menge" (Bl. 19 UA) „Haschisch" ohne Entrichtung von Eingangsabgaben in die Bundesrepublik einzuführen und hier in Verkehr zu bringen, genügt zur Annahme eines Gesamtvorsatzes nicht. Der Angeklagte wird durch die Annahme einer fortgesetzten . Handlung aber nicht beschwert,

5. Da die Taten des Angeklagten DrB sonit in Wirklichkeit selbständige Handlungen darstellen, kann unentschieden bleiben, ob für die Gewerbsmäßigkeit die Absicht des Täters ausreicht, sich durch eine fortgesetzte Tat eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen,oder ob sich sein Wille auf die Begehung mehrerer

selbständiger Taten erstrecken muß (vgl. zu dieser Streit-

frage u.a. LK, § 260 Rdnr. 4).

6. Das Landgericht hat zu Recht die Subsidiaritätsklausel des § 10 Abs. 1 OpiumG nicht angewendet. Sie’ führt nicht in allen Fällen der Verwirkung einer schwereren Strafe nach anderen Strafgesetzen zum Zurücktreten

der genannten Bestimmung. Vielmehr ist jeweils unter Berücksichtigung des Zwecks und Schutzbereichs der Vorschriften zu prüfen, ob nicht nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers auch auf die nur hilfsweise geltende Vorschrift zurückzugreifen ist (BGHSt 6, 297, 298). Dies trifft für das Verhältnis der Verstöße gegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 OpiumG zur Steuerhinterziehung zu, da diese Vorschriften dem Schutz völlig verschiedener Rechtsgüter dienen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1972 - 1 StR 511/72 -).

Iv. 1. Hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten T gelten die vorstehend unter Ill. 1. bis

3. sowie 6, gemachten Ausführungen entsprechend.

2. Das Landgericht hat diesen Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Steuerhehlerei sowohl wegen „Ansichbringens" als auch wegen „Absetzens" des „Haschischs" verurteilt. Nachdem er die erste dieser Tathandlungen vollendet hatte, kam der anderen Begehungsform jedoch keine selbständige Bedeutung mehr zu. Ob insoweit eine weitere Hehlerhandlung tatbestandlich ausgeschlossen ist (so RGSt 1, 279, 281 f; 50, 194, 197; 56, &, 9, 319; 69, 200 £; 72, 380, 382; BGHSt 23, 36, 38; ferner BGH, Urteil vom 16. April 1953 - 3 StR 637/52 -; sowie Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 398, Anm. 21 c und d sowie Anm. 29 a) oder das „Absetzen" als eine mitbestrafte Nachtat anzusehen ist (so RGSt 51, 179, 183; Dreher,

8 259 Anm. 3 A; LK, § 259 Rdnr. 22; Franzen/Gast, Steuerstrafrecht, § 398 Rdnr. 46), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben.

V. Der sich gegen die Beschwerdeführer richtende

Strafausspruch muß aufgehoben werden. Das Landgericht

hat als straferschwerend gewertet, daß diese Angeklagten, bei denen es sich um Griechen handelt, „als. Ausländer die Gastfreundschaft der Bundesrepublik mißbraucht" hätten (Bl. 23, 25 UA). Diese Würdigung

ist rechtsfehlerhaft. Die Annahme, daß ihnen "Gastfreundschaft" gewährt worden ist, widerspricht schon den zur Person der beiden Angeklagten getroffenen Feststellungen. Denn beide hielten sich illegal in

der Bundesrepublik auf (Bl. 7 UA). Davon abgesehen wäre es nicht gerechtfertigt, die bloße Tatsache, daß die Straftat von einem Ausländer begangen worden ist, unter dem Gesichtspunkt des „Mißbrauchs der Gastfreundschaft" strafschärfend zu werten. Auf diese Weise könnte gegen jeden ausländischen Straftäter, der sich legal in der Bundesrepublik aufhält, eine höhere Strafe ver-, hängt werden als gegen einen deutschen Straftäter. Zulässig wäre andererseits, einen straferschwerenden Umstand darin zu sehen, daß der Ausländer illegal in das Gebiet der Bundesrepublik eingereist ist, um hier Straftaten zu begehen. Auf diesen Gesichtspunkt hat die Strafkammer jedoch nicht abgestellt. Da dem Revisionsgericht verwehrt ist, die fehlerhafte Strafzumessung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen, muß

der Strafausspruch, soweit er die beiden Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben werden.

VI. Bei der neuen Entscheidung ist erneut über die Einziehung zu befinden. Ferner wird zu beachten sein, daß, wenn Freiheits- und Geldstrafe nebeneinan-. der verhängt werden, das Gericht zu bestimmen hat, |

auf welche dieser Strafen oder in welcher Verteilung

die Untersuchungshaft angerechnet wird (BGHSt 24, 29,

30).

Schumacher Willms Kirchhof

Müller Meyer

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