BGH Beschluss vom 22.02.1972 – 2 StR 39/72

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

den berufslosen Hans Peter TED zu: geboren am ) 1945 in EB, zur Zeit in Unter-

suchungshaft,

wegen Diebstahls u.a.

ÖN

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Der ?. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 1972 gemäß § 349 Abs. 2 bis A 5t10 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Tandgerichts in Darmstadt vom 16. November 1971 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen versuchten Diebstahls verurteilt worden ist, femer im Ausspruch über die

Gesamtstral®e.

m Umfange der Aufhebung wird die Sache

zu neuer Verhandlung und üntscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in fünf‘ schweren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis begangen, wegen Diebstahls, wegen versuchten Diebstahls in einem schweren Fall und wegen Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, neun Monaten verurteilt. seine Revision dringt nur im Strafausspruch des Falles 8 und damit im Ausspruch über die Gesamtstrafe durch. Im übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

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im Talle des versuchten Diebstahls (II Nr. 8 der Urteilsgrinde) hat die Strafkammer von einer Minderung der erkannten Wingzelfreiheitsstrafe nach den Grundsätzen äes Versuchs gemäß § 8 45, 44 Abs. 1 und 3 StGB nur deshalb Abstand genommen, "weil die Nichtausführung der Tat nicht eine Folge des Veräienstes des Angeklagten war". Diese Begründung begegnet durchgreifenden Bedenken. Wäre es nämlich das Verdienst des Angeklagten gewesen, daß es beim nicht beendigten Diebstahlsversuch geblieben ist, so hätte der Angeklagte nach § 46 Nr. 1 StGB überhaupt nicht bestraft werden können. Allein mit der Erwägung, daß die Tat ohne Verdienst des Angeklagten nicht vollendet worden ist, darf deshalb die Anwendung des § 44 Abs. 5 StGB nicht abgelehnt werden. Der Strafausspruch in diesem Falle kann daher nicht bestehen bleiben. Das hat auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.

willms Kirchhof Müller

Meyer Schauenburg