BGH Urteil vom 28.10.1971 – 4 StR 398/71

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 398/71 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Schreiner Waldemar 7 ED zus EB. dort geboren an EEEB | 925,

wegen Betruges

I

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter Salger als beisitzende Richter, Bundesanwalt oJ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 6. Mai 1971 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkaunmer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbeziehung einer früheren Strafe zu einem Jahr und fünf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt (Einzelstrafe im vorliegenden Fall: zehn Monate). Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg. Die Verfahrensrügen brauchen nicht erörtert zu werden, weil die Sachrüge durchgreift.

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts am 2. Juni 1969 bei einem Elektrohändler ein Transistorgerät und eine Reffel-Leuchte zum Preis von zusammen 281,50 DM gekauft und versprochen,den Kaufpreis am 1. Juli 1969 zu zahlen. Dieses Versprechen hielt er nicht. Das Radiogerät versetzte er am 3. Juli 1969 im Pfandhaus. Au 5. Juli 1969 wurde er in anderer Sache verhaftet. Zur Zeit des Kaufs verdiente er als Filmvorführer wöchentlich rund 150 DM netto.

Die gesamten Umstände, insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, erwecken zwar den Verdacht, daß der Angeklagte von vornherein nicht vorhatte, den Kaufpreis, wie versprochen, am 1. Juli zu zahlen. Die Erwägungen, welche der dahingehenden Feststellung des Landgerichts zugrunds liegen, begegnen jedoch zum Teil durchgreifenden rechtiichen Bedenken. Daß der Angeklagte nicht willens gewesen sei, den Kaufpreis bei Fälligkeit zu zahlen, dem Verkäufer seine Zahlungsbereitschaft und seinen Zahlungswillen vielmehr nur vorgespiegelt habe, folgert das Landgericht u.a. daraus, daß der Angeklagte

bei seinem geringen Einkommen gar nicht in der Lage gewesen sei, sein Zahlungsversprechen "sofort oder in naher Zukunft" zu erfüllen. Hiermit hängt die Erwägung des Landgerichts zusammen, das weitere Verhalten des Angeklagten, vor allem die Tatsache, daß vom Kauf bis zu seiner Verhaftung mehr als ein Monat vergangen war, ohne daß er seinen Zahlungswillen durch Teilzahlungen oder ein Stundungsgesuch bekundet hätte, lasse auf von Anfang an fehlende oder nur bedingt bestehende Zahlungswilligkeit schließen. Dabei verkennt jedoch das Landgericht, daß der Kaufpreis bis zum 1. Juli gestundet war, der Angeklagte also weder verpflichtet war, noch sonst Anlaß hatte, vor dem 1. Juli Teilzahlungen zu leisten oder um Stundung nachzusuchen. Daß er auch in der Zeit zwischen dem 1. Juli und seiner Verhaftung weder etwas bezahlt noch um weitere Stundung gebeten hat, schließt nicht denknotwendig aus, daß ihn, wie er behauptet, widrige Umstände daran gehindert hätten, sein Zahlungsversprechen zu erfüllen. In diesen Zusammenhang kann es von Bedeutung sein, daß der Angeklagte zwar, wie festgestellt, erst im Juli 1969 (also zwischen dem 1. und 5. Juli) eine besser bezahlte Arbeit als Schreiner angenommen, sich aber, was noch ungeklärt ist, möglicherweise schon längere Zeit vorher vergeblich um eine solche bemüht hat. Unklar ist ferner, wieso die bisher unwiderlegte Behauptung des Angeklagten, er habe bis Ende Juni 1969 90 DM angespart, um die Sachen zu bezahlen, nicht geeignet sein soll, seinen Zahlungswillen zu "begründen". Vom Landgericht angeführte wesentliche Beweisanzeichen dafür, daß der Angeklagte dem Verkäufer einen Zahlungswillen nur vorgespiegelt habe, halten somit einer Nachprüfung unter denkgesetzlichen Gesichtspunkten nicht stand.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, daß auch die Rückfallsvoraussetzungen des § 17 StGB bisher nicht einwandfrei dargetan sind. Die dem Urteil des Landgerichts Essen vom 6. März 1961 zugrunde liegende(n) Tat(en) hat der Angeklagte im Frühjahr 1958 begangen, die dem Urteil vom 29. Februar 1968 zugrunde liegenden im August 1964 und im Februar 1966, also jedenfalls mehr als sechs Jahre nach den Taten vom Frühjahr 1958. Wie lange der Angeklagte in der Zwischenzeit in Straf- oder Untersuchungshaft war, geht aus dem Urteil nicht hervor (§ 17 Abs. 4 Satz 2 StGB).

Wird der Angeklagte wieder wegen Betruges verurteilt und werden die Voraussetzungen des § 17 festgestellt, so ist bei Annahme mildernder Umstände von der Mindeststrafe des § 264 Abs. 2 StGB a.F. auszugehen (§ 2 Abs. 2 StGB).

N

Schließlich wird darauf hingewiesen, daß die in die Gesamtstrafe einzubeziehende Strafe nach dem Urteil des Landgerichts Essen vom 21. April 1970 nicht ein Jahr und zwei Monate, sondern nur ein Jahr beträgt (vgl. Bl. 158 d.A.).

Meyer Mayr Spiegel

Hürxthal Salger