BGH Urteil vom 14.07.1970 – 1 StR 116/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 116/70 URTEIL Wr.

in der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Ekkehard Sch En eus DB, geboren au WW. in 1941 in OO

wegen Diebstahls u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juli 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Wem als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter BB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 4. Dezember 1969

1. im Schuldspruch geändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Angeklagte ist des Diebstahls in sieben Fällen, der Unterschlagung, des Betruges in fünf Fällen, des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung schuldig;

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

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II. Im Umfang der Aufbebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Bayreuth hat den Angeklagten unter Freispruch im übrigen wegen fünf Verbrechen des Betruges im Rückfall, eines Verbrechens des versuchten Betruges im Rückfall, sieben Vergehen des Diebstahls, eines Vergehens der Unterschlagung und eines Vergehens der Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis | verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Der Schuldspruch ist in Teilen zu ändern und insgesamt neu zu fassen.

1.) Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe in den Fällen zu II 1 der Urteilsgründe (Reifenentwendungen bei DEE) den Tatbestand des Diebstahls erfüllt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte brach den Mitgewahrsam des Leiters des Auslieferungslagers und begründete eigenen Gewahrsam. Das Tatbestandsmerkmal der

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Wegnahme ist damit erfüllt. Die Ausführung der Revision, der Mitgewahrsam eines anderen sei nicht eindeutig festgestellt, geht fehl (UA S. 16).

Die Feststellungen ergeben auch, daß der Angeklagte die Schäden unmittelbar selbst durch Wegnahme herbeiführte und daß sie nicht erst durch die Vermögensverfügung eines Getäuschten entstanden (BGHSt 17, 205). Die Ausstellung falscher Lieferscheine und die buchmäßige Belastung der angeblichen Empfänger dienten lediglich dazu, die bereits vollendete unbefugte Entnahme zu verdecken. Ein auf Wiederholung gerichteter Gesamtvorsatz ist ausdrücklich verneint (va S. 16).

2.) Auch im übrigen läßt der Schuldspruch bei Zugrundelegung des Rechtszustandes, der zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils bestand, keinen Rechtsfehler erkennen. Eines Eingebens auf den in Teilen zusätzlich verwirklichten Untreuetatbestand (§ 266 StGB) bedarf es nicht, da der Angeklagte insoweit nicht verurteilt ist.

3.) Die Neuerungen des 1. StrRG führen jedoch zu

Änderungen des Schuldspruchs. § 264 a.F. StGB ist durch

Art. 1 Nr. 77 des 1. StrRG aufgehoben. Der Rückfall ist

nach § 17 n.F. StGB nur noch ein allgemeiner Strafzumessungsgrund und demgemäß nicht mehr in den Schuldspruch aufzunehmen (BGH NIW 1970, 1196 Nr. 18). Auch bei Bejahung der Voraussetzungen des § 17 n.F. StGB bleibt der Betrug Vergehen.

Die Kennzeichnung als Verbrechen ist deshalb zu streichen.

II. Der gesamte Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil der Tatrichter die Strafen teilweise einer Vorschrift entnommen hat, die nicht mehr in Kraft ist, und weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß die anderen

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Einzelstrafen durch die Schuldsprüche wegen Rückfallbetruges zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sind. § 17 n.P. StGB enthält neue Gesichtspunkte, die in Verbindung nit Art. 87 des 1. StrRG nunmehr bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden müssen. Die Feststellungen ergeben nicht eindeutig, daß die Voraussetzungen des § 17 n.F. StGB erfüllt sind.

Pfeiffer loesdau Mösl

Pikart Woesner _