BGH Beschluss vom 11.06.1970 – 4 StR 210/70

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BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 210/70 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Bauarbeiter Horst 1 EEE zus CEEEEB-7 — Terre 1

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag der Bundesanwaltschaft und nach Anhörung des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 11. Juni 1970 gemäß 8 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. Dezember 1969 im Strefausspruch aufgehoben. Die Feststellungen zum Tatgeschehen bleiben auch insoweit aufrecht erhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

‘Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei vollendeten und einem versuchten Fall zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der nur allgemein Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Wie die Bundesanwaltschaft in ihrem Antrag vom 21. Mai 1970 zutreffend ausgeführt hat, kann der Strafausspruch jedoch nicht bestehen bleiben. An die Stelle der besonderen Rückfallvorschrift des § 244 a.F. StGB für den Diebstahlstäter ist seit dem 1. April 1970 die allgemeine Bestimmung des § 17 n.F. StGB über die Strafbemessung bei Rückfall getreten (Art. 1 Nr. 4, 66; Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG). Nach dieser neuen Bestimmung darf aber der Täter wegen einer Tat, die, wie hier, vor dem 1. April 1970 begangen worden ist, nur bestraft werden, wenn sowohl die Voraussetzungen des § 244 a.F. StGB als auch die des § 17 n.F. StGB erfüllt sind (Art. 87 Abs. I des 1. StrRG). Diese Gesetzesänderung zu Gunsten des Angeklagten ist auch im Revisionsrechtszug zu beachten (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO).

Nach den Urteilsfeststellungen sind zwar die. Voraussetzungen der §§ 244, 245 a.F. StGB gegeben. Ob aber auch diejenigen des § 17 n.F. StGB vorliegen, und zwar sowohl in zeitlicher Hinsicht (Abs. 4) als auch im Hinblick auf die Frage, ob sich der Angeklagte frühere Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen, läßt sich dem Urteil nicht entnehnen.

' Im übrigen wird folgendes bemerkt:

Die ebenfalls am 1. April 1970 in Kraft getretene Neufassung des § 243 StGB enthält nicht mehr, wie die. alte Fassung, besondere Tatbestände, sondern betrifft nur noch die Strafzumessung in "schweren" Fällen. Da die zu § 243 Nr. 1 n.F. StGB über die Form der Ausführung

der Diebstahlstaten getroffenen Feststellungen vom Aufhebungsgrund nicht berührt werden, können sie bestehen bleiben.

Bei der Neufassung des Urteilsspruchs dürfen die Taten nicht mehr als "schwerer" Diebstahl und als Rückfalltat gekennzeichnet werden (vgl. BGH Urteile vom 3. April 1970 - 2 StR 47/70 - und vom 21. April 1970 - 1 StR 45/70 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

Meyer Börtzler Mayr Sanders Hürxthal

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