BGH Urteil vom 26.05.1970 – 2 StR 509/69

28% BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 509/69 URTEIL 26.5

in der Strafsache

gegen

1.) den Fabrikarbeiter Valeriode I WB aus G ‚ geboren am EB 1944 in C 5 Italien, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2.) den Landwirt Pasqualino de

‚ geboren am EB 1917 ın CD > /

Italien,

3.) die Hausfrau iettade L uni: 2 aus H , geboren am 1921 in

Italien,

wegen Totschlags u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten Bundesrichter Dr. Meyer

als beisitzende Richter, Bundesanwalt EB in der Verhandlung, ‚Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof BB :i der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter un

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. auf die Revisionen des Angeklagten Valerio | de TE und der Angeklagten Antonietta de I» wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Koblenz vom 18. Dezember 1968, soweit es diese Angeklagten betrifft, mit den ‚Feststellungen aufgehoben.

In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen,

II. Die Revision des Angeklagten Pasqualino de Li wird verworfen. Jedoch ist der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten Pasqualino de LWWB und Antonietta de IM sind die Eltern des Angeklagten Valerio de Le und seiner Schwester, der früheren Mitangeklagten Anna de IWW. Nach den Feststellungen töteten Valerio und Anna de I am 8. Juni 1967 den italienischen Gastarbeiter Oronzo MB Aurch Revolverschüsse. Das Schwurgericht hat Valerio de Igßwegen Totschlags zu fünf Jahren Gefängnis, Anna de Ifipwegen Totschlags zu fünf Jahren Jugendstrafe, Pasqualino de L@B wesen Anstiftung zum Totschlag zu fünf Jahren Gefängnis und Antonietta de Iiiwegen Nichtanzeige eines drohenden Verbrechens zu sechs Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen haben die Angeklagten Pasqualino, Antonietta und Valerio de I» Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten Pasqualino de IB ist unbegründet, die Rechtsmittel der Angeklagten Antonietta und Valerio de If haben

Erfolg.

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A. Die Revision des Angeklagten Pasqualino de TB

I. Die Verfahrensrügen.

1.) In der Hauptverhandlung wurde das richterliche Protokoll vom 11. Juli 1967 über ein früheres Geständnis der Mitangeklagten Anna de I verlesen. Das Schwurgericht stützt seine Überzeugung, daß der Angeklagte Pasqualino de IQ seine Tochter zur Tötung Oronzo VE angestiftet hat, auch auf den Inhalt dieses Protokolls.

Die Revision meint, daß die Verlesung des Protokolle und die Verwertung seines Inhalts gegen den Angeklagten Pasqualino de I@pnach § 254 StPO unzulässig gewesen sei, weil es sioh nicht um eine Verlesung "zum Zweok der Beweisaufnahme" gehandelt habe; denn Anna de Ig ;3ei auch in der Hauptverhandlung noch geständig gewesen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

Es kann auf sich beruhen, ob die Verlesung eines richterlichen Geständnisprotokolls nach § 254 StPO dann zulässig ist, wenn ein Angeklagter sein früher abgegebenes Geständnis nit unverändertem Inhalt in der Hauptverhandlung aufrecht erhält. Sie ist es jedenfalls dann, wenn das in der Hauptverhandlung abgegebene Geständnis von dem früheren in wesentlichen Punkten abweicht und deshalb Zweifel an der Richtigkeit der letzten Einlassung des Angeklagten bestehen. In solchen Fällen ist das Gericht nicht nur berechtigt, sondern im Interesse der Wahrheitsfindung (§ 244 Abs. 2 StPO) regelmäßig sogar verpflichtet, sich durch Verlesung des Protokolls

Klarheit über die verschiedenen Einlassungen des Angeklagten und dessen Glaubwürdigkeit zu verschaffen. So lag es hier: Während sich Anna de IM in der Hauptverhandlung dahin einließ, die Tat allein geplant zu haben, hatte sie bei der richterlichen Vernehmung von 11. Juli 1967 die Tatvorbereitungen und dabei die maßgebliche Beteiligung auch ihres Vaters so geschildert, wie sie vom Schwurgericht letztlich festgestellt wurden (VA Ss. 12, 13). Es war danach von ganz entscheidender Bedeutung für den Umfang ihres eigenen Handelns und damit vor allem auch für das Strafmaß, welches ihrer Geständnisse und ob Überhaupt eines davon Glauben verdiente. Dem hat das Schwurgericht Rechnung getragen.

War hiernach aber die von der Revision beanstandete Verlesung des richterlichen Geständnisprotokolls gerechtfertigt, so durfte das Schwurgericht den Inhalt des Protokolls auch gegen den Angeklagten Pasqualino de IQ verwerten (BEHSt 22, 372).

2.) Die Vernehmung der Kriminalbeamten GC und ZB über den Inhalt der Aussage Anna de Iggp bei ihrer polizeilichen Vernehmung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge der Revision ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachbeschwerde.

Das Schwurgericht hat den Angeklagen wegen Anstiftung zum Totschlag verurteilt, weil er unter Einsatz seiner väterlichen Autorität Anna de TW bestimmt hat, seinem eigenen Wunsch entsprechend Oronzo MP zu töten (UA S. 6, 28). Die Feststellungen tragen diesen Schuldspruch.

Zwar ist richtig, daß Anna de If während des der Tötung zeitlich vorangehenden Spaziergangs mit Oronzo VE ihren Tötungsplan zunächst aufgegeben hatte und die mitgeführte Waffe sogar bei der Polizei abgeben wollte. Dies steht indessen der Annahme der Anstiftung durch Pasqualino de MB zu der dann doch ausgeführten Tat nicht entgegen. Denn Anna de IM schoß nach den eindeutigen Urteilsfeststellungen auf Oronzo Me nicht nur deshalb, weil dieser s# kurz zuvor schwer beleidigt hatte, sondern auch deshalb, weil sie durch einen Zuruf ihres Bruders "wieder an den Auftrag des Vaters erinnert" worden war (UA S. 10). Der Einfluß Pasqualino de Iglßwar sonach mitbestimmend für die Tat. Das rechtfertigt die Verurteilung Pasqualino de IE nach § 48 StGB (RG HRR 1939 Nr. 1315).

Fir den Schuläspruch gegen Pasqualino de TB unerheblich ist es, welcher der insgesamt vier Schüsse Oronzo MB tötete. Da, wie das Schwurgericht mit rechtlich bedenkenfreier Begründung annimmt, beide Geschwister als Mittäter handelten und deshalb jedem von ihnen der Gesamterfolg zuzurechnen ist, 'ist unabhängig von der Wirkung der einzelnen Schüsse mit Recht Anna de Li wegen vollendeten Totschlags, Pasqualino de I wegen Anstiftung hierzu verurteilt worden.

Schließlich ist auch der Strafausspruch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

B. Die Revision der Angeklagten Antonietta de I» führt auf die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Schuld-

spruchs.

Das Schwurgericht stützt die Verurteilung nach § 138 StGB auf die Feststellung, daß die Angeklagte von der im Familienkreis besprochenen und ernsthaft geplanten Tötung Oronzo My schon zu einer Zeit erfahren hatte, zu der der Erfolg noch hätte abgewendet werden können, und daß sie dennoch keine Anzeige erstattet hat, Das reicht angesichts der hier vorliegenden besonderen Umstände nioht aus. Das Gericht hätte weiter prüfen und erörtern müssen, ob sich die Angeklagte als in Deutschland lebende Itallenerin über ihre Verpflichtung zur Anzeigeerstattung gegen nächste Angehörige such im klaren war und ob Ihr aus einer möglichen Unkenntnis ein Vorwurf gemacht werden kann. Das Urteil führt insoweit nichts aus. Nach den bisherigen Feststellungen kann aber ein entschuldbarer Gebotsirrtum der Angeklagten nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden (vgl. BGHSt 19, 295).

C. Die Revision des Angeklagten Valerio de Tg»

hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1.) Im Vorverfahren erstattete der Sachverständige Dr. Ottinger über die Glaubwürdigkeit Anna de In ein schriftliches Gutachten, zu dessen Vorbereitung er in Begleitung einer Dolmetscherin auch den Angeklagten Valerio de I in der Haftanstalt aufsuchte und befragte. In der Hauptverhandlung hat die Verteidigerin des Angeklagten Valerio de ID ien weiterhin zugezo-

genen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil er sich in seinem schriftlichen Gutachten nicht darauf beschränkt habe, zur Glaubwürdigkeit Anna de IWW Stellung zu nehmen, sondern auch eine Beweiswürdigung hinsichtlich der Darstellungen zum Tatgeschehen vorgenommen habe; er habe zudem Valerio de IB ohne Wissen der Verteidigung in der Haftanstalt aufgesucht und befragt, Die Verteidigerin verlas und übergab dem Schwurgericht außerdem einen

an sie gerichteten Brief des Angeklagten, in dem dieser

sich dagegen wandte, daß sioh der Sachverständige in seiner Gegenwart mit der Dolmetscherin in englischer Sprache unterhielt. | |

Das Schwurgericht hat das Ablehnungsgesuch mit folgender Begründung verworfen:

1. Daß der Sachverständige möglicherweise seinen Gutachterauftrag überschritten hat, rechtfertigt nicht die Annahme, daß er nicht unparteilich gewesen sei,

2. daß der Sachverständige den Angeklagten _ Valerio de Wlohne vorherige Befragung der Verteldigerin befragt hat, spricht ebenfalls nicht gegen seine Unparteilichkeit, zumal der Sachverständige den Angeklagten vor der Befragung ausdrücklich und ‚eingehend auf sein Recht zu schweigen hingewiesen hat,

3. daß während der Anhörung des Angeklagten Valerio de IB kurz englisch gesprochen wurde, ist von. dem Angeklagten selbst nicht als Grund angesehen worden, die Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuzweifeln, wie er seibst schriftlich und zuletzt mündlich bestätigt hat.

Unter diesen Umständen ist auch aus der Sicht des Angeklagten Valerio de Iffpkein vernünftiger Grund vorhanden, die Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuzweifeln.

Die Revision wendet sich mit der Verfahrensrüge gegen die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs. Sie vertritt den Standpunkt, daß das Verhalten des Sachverständigen bei dem Angeklagten begründete Zweifel an seiner Unvor-. eingenommenheit wecken konnte und daß deshalb das Schwurgericht die Ablehnung zu Unrecht für unbegründet. gehalten habe. Dem ist zu folgen.

Schon die Tatsache, daß Dr. OP den Angeklagten Valerio de I, über den er kein Gutachten zu erstatten hatte, ohne Wissen und Zustimmung seiner Verteidigerin in der Haftanstalt aufsuchte und befragte, ädleser also keine Gelegenheit zur Aussprache mit seiner Verteidigerin hatte, konnte in dem Angeklagten den begründeten Verdacht hervorrufen, der Sachverständige stehe seiner Verteidigung nicht neutral gegenüber und erschwere sie durch die Art seines Vorgehens. Noch verstärkt werden mußte dieser Eindruck durch den Gebrauch

der englischen Sprache, deren sich der Sachverständige in Gegenwart des dieser Sprache nicht mächtigen Ange- - klagten bei der Unterhaltung mit der Dolmetscherin be-

. diente. Daraus konnte und mußte der Angeklagte den Schluß ziehen, daß ihm die Bedeutung der Befragung durch den Sachverständigen verheimlicht werden sollte. zu Unrecht meint das Schwurgericht, daß der Gebrauch der englischen Sprache durch den Sachverständigen vom Angeklagten nicht _ als Ablehnungsgrund angesehen worden sei; die Verteidi- - gung hat ausdrücklich auf die insoweit brieflich erhobenen Beanstandungen des Angeklagten hingewiesen; es

. war nicht erforderlich, daß sie den Brief des Angeklagten auch in ihrem schriftlichen Ablehnungsgesuch erwähnte. Hinzu kommen schlieBlich noch die beweiswürdigenden Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen, die, zumindest vom Standpunkt des Angeklagten aus, darauf hindeuteten, daß sich der Sachverständige. über das Tatgeschehen bereits eine feste !leinung gebildet hatte und deshalb seiner Aufgabe in der Hauptverhandlung nicht mehr unvoreingenommen gerecht werden konnte.

Der Senat läßt offen, ob nicht schon jeder einzelne der vorgebrachten Gründe die Besorgnis der Befangenheit wecken konnte. In ihrer Gesamtheit jedenfalls . rechtfertigen die Gründe das Ablehnungsgesuch (BEHSt 1,

34; 8, 226). | | | | u Da Grundlage der Urteilsfeststellungen auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. OD ist | (UA S. 12/13), kann der Senat nicht ausschließen, daß . das Urteil auf dem festgestellten Verfahrensmangel "beruht.

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2.) Mit Rücksicht auf den Erfolg der vorstehend dargelegten Verfahrensrüge bedürfen die übrigen Verfahrens- und Sachrügen der Revision keiner Erörterung. Ergänzend ist nur auf folgendes hinzuweisen:

Der Schuldspruch ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden. Zwar mögen einige der Ausführungen auf S. 21 UA, insbesondere zum Verlauf des Oronzo YO ins Herz treffenden Schusses, ihren Wortlaut nach mißverständlich sein und den Eindruck erwecken, als habe sich das Schwurgericht mit der Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Angeklagten Valerio de ID pesnügt. Dabei kann indessen nicht übersehen werden, daß es sich dort nur um beweiswürdigende Er- "wägungen zu BEinzelfragen handelt. In ihrer Gesamtheit lassen die Urteilsausführungen keinen Zweifel daran, daß das Schwurgericht die sichere Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewonnen hat.

Nicht bedenkenfrei sind dagegen die Strafzumessungserwägungen. Dem Angeklagten darf nicht, wie das Schwurgericht meint, als Strafschärfungsgrund zur Last gelegt werden, daß er den Getöteten haßte, wenn andererseits feststeht, daß nicht der Haß, sondern allein eine

am Tatort gefallene Beleidigung den Angeklagten "auf | der Stelle zur Tat hingerissen" hat. Eine Gesinnung, ‘die zur Tat 'keine Beziehung hat, muß bei der Strafzumessung außer Betracht bleiben. In sich widerspruchs-

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voll ist es des weiteren, strafschärfend die Tatsache zu werten, daß der Angeklagte die von ihm selbst begangene Tat nicht verhindert hat.

Baldus Kirchhof . Müller Baumgarten Meyer