BGH Urteil vom 18.02.1970 – 2 StR 607/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 607/69 URTEIL A!2

in der Strafsache

gegen

den Arzt Ernst Albert Walter I EEE zu: «iR, geboren am EEE 1905 ir SHEEEEEEEED. «rs. EUER,

wegen schwerer Unzucht zwischen Männern u.a.

-2-

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Februar 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Bundesanwalt

Dr. Baldus

als Vorsitzender, Kirchhof

Henning

Dr. Müller

Baumgarten

als beisitzende Richter,

Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Freiherr von (EEE

als Verteidiger,

Justizangestellter

für Recht erkannt:

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklasten wird

das Urteil des Landgerichts in Köln

vom 22. August 1969 nach Ausscheidung

der Verurteilung wegen Beleidigung

(§ 154 a StPO)

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen eines Vergehens nach § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB (in der Fassung des Ersten Strafrechtsreforngesetzes vom 25. Juni 1969) verurteilt

wird,

2. im Strafausspruch mit den Weststellungen

aufgehoben.

- 3 -

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Unzucht zwischen Männern (§ 175 a Nr. 3 StEB) in Tateinheit mit Beleidigung zu fünfzehn Monaten Gefängnis verurteilt und ihm auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, seinen Beruf als Arzt auszuüben.

Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig.

2. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde ergibt zum Schuldspruch folgendes;

Durch das Erste Strafrechtsreformgesetz vom 25. Juni 196 sind die §§ 175, 175 a StGB durch § 175 StGB neuer Fassung ersetzt worden, der nur noch Vergehenstatbestände enthält. Deshalb kann die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht nicht bestehell

L

” | | 24

- 4 -

bleiben. Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte den Tatbestand eines Vergehens nach der neuen Vorschrift des § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt hat. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch geändert.

Sonst bestehen gegen den Schuldspruch keine Bedenken. Die Ausführungen der Revision gegen die Annahme, daß das Merkmal des "Verführens" vorliege, sind offensichtlich unbegründet (vgl. BGHSt 20, 193). Im übrigen hat dieses Merkmal nach der Neufassung des § 175 StGB nur noch für die Strafzumessung Bedeutung.

3. Im Strafausspruch ist das Urteil aufzuheben.

a) Die Strafkammer hat die "geradezu ekelerregende Ausführung" der Tat straferschwerend gewertet. Auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch nicht zu entnehmen, worin die Strafkammer diese Art der Tatausführung sieht. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, daß sie schon dasjenige Verhalten des Angeklagten, durch das er den gesetzlichen Tatbestand erfüllt hat, als ekelerregend angesehen und unzulässig nochmals bei der Strafzumessung verwendet hat. Dieser Fehler kann die Strafe zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt haben.

b) Die Strafkammer hat zwei Vorstrafen des Angeklagten wegen Vergehens nach § 175 StGB aF strafschärfend berücksichtigt. Einfache Homosexualität ist jedoch seit 1. September 1969 nicht mehr strafbar. Der Gesetzgeber hat auch die Tilgung von Vorstrafen wegen Vergehens nach § 175 StGB aF angeoränet. Verurteilungen hierwegen allein sind deshalb kein Strafschärfungsgrund mehr. Zwar kann auch ein nicht strafbares früheres unsittliches Verhalten des Täters strafschärtend

-5-

wirken. Dies gilt jedoch nur da

Verhalten zu der jetzigen Tat in einer auch nach heutiger Anschauung schulderhöhenden Beziehung steht (Jagusch in Leipziger Kommentar, 8. Auflage, B IV 1 d vor § 13).

Das trifft nur im zweiten Fall sich unter Mißbrauch seines Arz

nn, wenn das frühere

zu, in dem der Angeklagte tberufes gleichgeschlechtlich

betätigt hat, nicht dagegen nac

lungen im ersten Fall, dessen nähere Umstände nicht geschil-

dert werden.

Baldus Kirchhof

Müller

h den bisherigen Feststel-

Bundesrichter Henning ist erkrankt und daher verhir dert zu unterschreiben.

Baldus

Baumgarten