BGH Urteil vom 25.03.1969 – 1 StR 629/68

2078 012 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 626/68 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Walter M EEE ‚ ohne festen Wohnsitz (zuletgt in I), geboren an EEE 1212 in HOSE,

wegen Betruges u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. März 1969, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. 0) als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 5. Dezember 1967 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall

REED (B 1 der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist. In diesem Umfang wird

die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Auf Ersuchen deutscher Justizbehörden hatte die Schweiz

den Angeklagten ausgeliefert, jedoch nur zur Strafverfolgung

wegen Betruges; wegen des im Auslieferungshaftbefehl vom 12. Mai 1967 erhobenen Vorwurfs, er habe tateinheitlich eine Anstiftung zur Untreue begangen, hatte die Schweiz die Auslieferung nicht bewilligt. Das landgericht sah nicht als erwiesen an, daß der Angeklagte einen Betrug - sei es

durch Täuschung Re, sei es durch Täuschung der Firma a] = begangen hat; es verneinte auch die Anwendbarkeit der §§ 246, 259 StGB. Dagegen hielt der Tatrichter Beihilfe zu der von RB begangenen Untreue für gegeben; mangels insoweit erteilter Auslieferungsbewilligung sprach er den Angeklagten jedoch frei. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Die zuständige schweizerische Behörde hat in=- zwischen mit Schreiben vom 22. August 1968 an das Justizministerium Baden-Württemberg die Auslieferung zur Verfolgung unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Untreue ausdrücklich abgelehnt, weil Untreue kein Auslieferungsdelikt ist (vgl. auch das Urteil des erkennenden Senats NIW 1965, 1672 Nr. 12). Damit erledigen sich die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft, mit denen beanstandet wird, das Landgericht habe den Versuch unterlassen, eine nachträgliche Zustimmung der schweizerischen Behörden zu erlangen, und es habe der Staatsanwaltschaft

keine Gelegenheit zu einem solchen Versuch gegeben.

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2. Die Staatsanwaltschaft rügt weiterhin, nicht Freispruch, sondern Einstellung des Verfahrens sei geboten gewesen, weil das Verfahrenshindernis mangelnder Auslieferungsbewilligung nicht endgültig sei. Auch dieser Einwand erledigt sich, soweit er auf die Möglichkeit nachträglicher Auslieferungsbewilligung abhebt (s. oben Abschn. 1). Im übrigen weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, daß nach Ziff. 1 Abs. 1 der am 16. Mai 1936 bekanntgemachten deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 (RGBl. 1936 II S. 151) eine ungehinderte Strafverfolgung mit Ablauf der einmonatigen Schutzfrist in Betracht komme, sobald ein - auf Einstellung lautendes - rechtskräftiges Prozeßurteil ergangen sei. Das würde voraussetzen, daß die genannte Bestimmupg nicht nur für die Verfolgung anderer vor der Auslieferung begangener Taten gilt, sondern nach Ablauf der Schutzfrist auch eine unbeschränkte Verfolgung der Tat ermöglicht, deretwegen die Auslieferung nur wit Einschränkungen bewilligt worden war. Ob diese Auffassung - für die vieles spricht - zutrifft, kann offen bleiben, weil das Urteil aus einen anderen Grunde aufgehoben werden muß und sich nicht absehen läßt, ob sich die Frage im vorliegenden Fall überhaupt stellen wird.

3. Die Auglieferungsbewilligung wegen Betruges ermöglichte nämlich - ohne Verstoß gegen den Grunäsatz der Spezialität — nach Art. 1 Abs. 2 der angeführten Vereinbarung eine andere rechtliche Würdigung, wenn die Tat auch in ihrer neuen rechtlichen Beurteilung nach dem Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 oder den ergänzenden Gegenrechtserklärungen (vgl. Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen II S 7,

Vorbem.) auslieferungspflichtig war; auch die Feststellung eines gegenüber dem Auslieferungshaftbefehl abweichenden Sachverhalts stand nicht entgegen, wenn sie sich im Rahmen des historischen Vorgangs hielt (vgl. BGH aaO und Urteil vom 20. Dezember 1968 - 1 StR 508/67 =, zur Veröffentlichung bestimmt). Einer Zustimmung des ausliefernden Staates bedurfte es in diesem Fall nicht.

Von diesen Rechtsgrundsätzen ging das Landgericht offenbar aus, als es die Anwendbarkeit der §§ 246, 259 StGB in Betracht zog, sie jedoch aus sachlichrechtlichen Gründen verneinte. Hierzu ist zu sagen:

a) Das Landgericht verneint eine vom Angeklagten begangene Unterschlagung mit der Begründung, I] habe im Außenverhältnis das Eigentum an den Schecks wirk=- sam an den Angeklagten übertragen können, Das trifft allerdings zu. Die Strafkammer hätte aber prüfen müssen, ob das Verhalten des Angeklagten als Anstiftung oder Beihilfe zu einer von Rennkamp begangenen Unterschlagung anzusehen war. Freilich kann diese Straftat nur an Sachen, nicht an Forderungen begangen werden, Jedoch hat RO nach den Feststellungen (UA-S. 5) an den Angeklagten teilweise Barzahlungen geleistet; dieses Geld kann RE unterschiagen haben, mag er im Außenver-

hältnis auch verfügungsberechtigt gewesen sein.

An dieser rechtlichen Beurteilung wäre der Tatrichter nicht deshalb gehindert, weil Ross Verhalten in erster Linie als Untreue zu werten ist und damit - möglicherweise - eine Unterschlagung abgegolten

wäre (BGHSt 6, 314, 316). Da die Tat des Angeklagten als Teilnahme an der Untreue auslieferungsrechtlich nicht verfolgt werden kann, käme auch im Falle der Gesetzeskon= kurrenz die Vorschrift des § 246 StGB wieder zum Zuge (BGEHSt 19, 188, 190).

db) Der bisher festgestellte Sachverhalt läßt es auch als möglich erscheinen, daß der Angeklagte an dem von RB durch Unterschlagung oder eine andere Straftat erlangten Bargeld Hehlerei begangen hat; daß dieser formal Eigentümer war, ist unerheblich (RG GA Bd. 61, 335; vgl. auch BGH NJW 1959, 1377 Nr. 19).

c) Der Strafverfolgung unter den angeführten rechtlichen Gesichtspunkten steht der Grundsatz der Spezialität nicht entgegen, weil sowohl Unterschlagung als auch Hehlerei Auslieferungsdelikte sind. Für die Unterschlagung ("Veruntreuung" gem. Art. 140 schw. StGB) ergibt sich das aus Art. 1 Abs. 1 Nr. 12 des Auslieferungsvertrages (vgl. BGH NJW 1965, 1672 Nr. 12), für Hehlerei (Art. 144 schw. StGB) aus einer Gegenrechtserklärung (Grützner aaO Vorbem. S. 1).

Der Freispruch des Angeklagten im Fall Row kann deshalb nicht bestehen bleiben. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Seibert LIoesdau Mösl Pikart Pfeiffer

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