BGH Urteil vom 11.02.1969 – 5 StR 727/68

5 StR 727/68

.‘&. BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Kellner Klaus-Dieter RW zu: Tau. dort geboren an 941,

wegen versuchten Betruges u.a.

-2_

Der 5.Strafsenat des .Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11.Februar 1969, an der teilgenommen haben:

ee ee ” , man Du

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, alu oo: Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt - Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter, .

Bundesanwalt Dr ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär in als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft

‘“ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 22.August 1968 im Strafausspruch samt den Feststellungen "aufgehoben.

II. Die Revision des. Angeklagten wird auf _ seine Kosten verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg. zurückverwiesen, die auch über die Kosten der von der Staatsanwaltschaft eingelegten j Revision zu entscheiden hat.

= Von Rechts wegen -

- 3 -

Gründe Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerden sind. unbegründet.

a) Die Revision beanstandet, daß die Strafkammer den Polizeioberwachtmeister BrllWnicht als Zeugen darüber gehört hat, ob in der "Intim Bar" nach dem’ Vorfall der Student Do üurch sein Schweigen auf entsprechenden Vorhalt des Angeklagten bestätigt habe, dessen Brieftasche durchgesehen und nur einen Zwanzig-DM-Schein gefunden zu haben. . j

Ein Verstoß gegen’ die’dem Gericht durch § 244 Abs.2 StPO auferlegte Aufklärungspflicht liegt jedoch nicht vor, Nach dem Ergebnis der zu dem Vorfall erhobenen Beweise und der Ermittlungen brauchte sich das Landgericht - jedenfalls öhne entsprechenden Beweisamtrag - zur Vernehmung des Polizeioberwachtmeisters Br nicht gedrängt zu sehen.

b) Der Beschwerdeführer kann auch keinen Revisionsgrund daraus herleiten, daß die Strafkammer den Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft, den Inhaber der "Intim Bar" zu hören, abgelehnt hat, weil das Gericht den Antrag "für unerheblich hielt",

Es kann dahingestellt bleiben, ob es zulässig war, den Antrag der Staatsanwaltschäft mit der wiedergegebenen Begründung abzulehnen, denn der Angeklagte ist durch die Ablehnung nicht beschwert. BE 0

Der Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft war allein zur Belastung des Angeklagten gestellt worden. Mit dem Antrag sollte bewiesen werden, daß die Einlassung des

-4-

-4-

Angeklagten unrichtig sei, der Barinhaber habe den Angeklagten telefonisch angewiesen, auf die Zahlung der restlichen 9,10 DM zu verzichten. Daß der Angeklagte vorher das Gegenteil behauptet hatte, ändert im Gegensatz zur Auffassung der Revision nichts daran, daß der Antrag des Staatsanwaltes nur zur Belastung des Angeklagten gestellt war. Davon, daß in einem solchen Fail der Angeklagte die Ablehnung des Beweisamtrages der Staatsanwaltschaft nicht rügen "kann, geht "auch die Revision selbst zutreffend aus (vgl. dazu auch noch BGH LM StPO § 244 Abs,3 Nr. 4).

. .e) Schließlich brauchte sich dem Landgericht nicht‘ aufzudrängen, eine Augenscheinseinnahme in der "Intim Bar" vorzunehmen. Es konnte bereits auf Grund der Deugenaussagen als hinreichend geklärt ansehen, ob der Angeklagte und der Zeuge Dei dei den in der Bar herrschenden Beleuchtungsverhältnissen die Art der Geldscheine erkennen konnten,

2. Auf die Sachrüge hat der Senat.das Urteil seinem gesamten Umfange nach geprüft. Hierbei hat, sich kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Davon, daß sich die Strafkammer eines Denkfehlers. schuldig gemacht habe, kann keine Rede sein. Das Landgericht konnte aus der Tatsache, daß Do :1: Österreicher in der Hauptverhandlung zwischen deutschen Zehnmark- und Zwanzigmark-Scheinen unterscheiden konnte, folgern, er habe das auch zur Tatzeit gekonnt.

-5- II.

Die auf den Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Generalbundesanwalt hat sie wie folgt vertreten:

"Was sie über die Dauer der Inhaftierung des Angeklagten in der Zeit zwischen seiner letzten Verurteilung und der jetzt abzuurteilenden Tat mitteilt, besteht allerdings nur in unzulässigem und daher unbeachtlichen Vorbringen neuer Tatsachen (§ 337 StPO).

Gleichwohl kann die Anordnung der Strafaussetzung auf die Sachrüge hin nicht aufrechterhalten bleiben.

Die Feststellungen der Strafkammer über die am 4.Juli 1962 erhaltene letzte Vorstrafe des Angeklagten von einem Jahr Gefängnis und über ihre Teilverbüßung bis zum 10.Juni’ 1963 (UA S.3) legen die Möglichkeiten nahe, daß er sich, wenn nicht während dieser ganzen mehr als elf Monate betragenden Zeitspanne, so doch jedenfalls während eines erheblichen Teils derselben in Haft befunden hat. In diesem Fall wäre die Bewilligung der Strafaussetzung nach § 23 Abs.3 Nr.3, Abs.4 StGB ausgeschlossen, weil bei Abzug jener möglichen Inhaftierungszeit seit der letzten Verurteilung. des Angeklagten vom 4.Juli 1962 bis zur Begehung seiner jetzt abzunrteilenden neuen Tat vom 21.Juli 1967 noch keine fünf Jahre .verstrichen wären.

Das Urteil läßt nicht erkennen, daß die Strafkammer bei ihrer Entscheidung über die Strafaussetzung den Sach-

verhalt im Hinblick auf diesen möglichen Hinderungsgrund geprüft hat. Dies ist ein zu Gunsten des Angeklagten

-6 -

-6-

wirkender sachlichrechtlicher Mangel. Er nötigt dazu, das Urteil im Ausspruch über die Strafaussetzung mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Tatrichter zurückzuverweisen."

Dem schließt sich der Senat an. Im Gegensatz zur Ansicht des Generalbundesanwalts hält es der Senat jedoch nicht für möglich, die Aufhebung auf die Anwendtarkeit des § 23 StGB zu beschränken, Es läßt sich nicht ausschließen, daß die Höhe der Gefängnisstrafe durch die Aussetzung zur Bewährung beeinflußt worden ist. Der Senat hat daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Sarstedt Schmitt Siemer

Börker Herrmann