BGH Urteil vom 11.10.1968 – 4 StR 385/68

2130 063 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 385/68 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Metzger .Günter S ED ‚„ ohne festen Wohnsitz, geboren an ED :935 in ru,

zur Zeit in Strafhaft,

wegen schweren Diebstahls i.R. u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Oktober 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Faller Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat (ne

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird der Urteilssatz des Urteils des Landgerichts Essen vom

22. März 1968 dahin ergänzt, daß es statt "und wegen Volltrunkenheit" heißen muß: "und wegen fahrlässiger Volltrunkenheit".

Mit den zugehörigen Feststellungen wird das Urteil aufgehoben im Strafausspruch für diese Tat (fahrlässige Volltrunkenheit) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall (Fall 1 zum Nachteil Hg), wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall (Fall 3 zum Nachteil SW) "und wegen Volltrunkenheit"

(Fall 2 zum Nachteil KÜEEEE) zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt und Polizeiaufsicht für zulässig. erklärt.

Die Revision des Angeklagten ist auf die Verurteilung in den Fällen 2 und 5 beschränkt. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat nur im Falle 2 einen Teilerfolg.

1. Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte den Geschädigten SEE sowohl bezüglich des Falles 2 als auch hinsichtlich des Falles 5 "unbedingt hören" müssen, ist, wenn überhaupt (was offen bleiben kann) in zulässiger Form erhoben, so jedenfalis unbegründet. Das Landgericht hat SC unter der von ihm bei der Anzeigeerstattung angegebenen Anschrift in DEE ,. An SC, zu: Hauptverhandlung zu laden versucht. Die Sendung kam mit dem Vermerk zurück: "Enpfänger unbekannt verzogen" (B1. 62 d.A.). Die schriftliche Nachfrage beim Einwohnermeldeamt DEE vr &e am 18. März 1968 dahin beantwortet, daß sich SCHEEEEED, . der in Spanien geboren und von Beruf Musiker ist (Bl. 4 Rd.A.), am 2. Januar 1968 nach Valencia in. Spanien abgemeldet habe (Bl. 106 d-A.). Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, daß das Landgericht davon abgesehen hat, von Amts wegen weitere

Nachforschungen nach SB anzustellen, und daß es stattdessen die Wahrnehmungen, die SB bei seiner Anzeigeerstattung und am Tatort dem Polizeibeamten HM 5) gemacht hatte, durch dessen Vernehmung in die Verhandlung eingeführt hat. Das hat in der Hauptverhandlung auch die Verteidigung nicht beanstandet. Sie hat es selbst dann nicht für erforderlich gehalten, einen Beweisamtrag auf Vernehmung des Zeugen EP zu steı- len, als die Staatsanwaltschaft, sich stützend auf das Beweisergebnis im übrigen, die Verurteilung des Angeklagten auch in den Fällen 2 und 53 beantragt hatte.

Unzulässig ist die Rüge, das landgericht hätte an den in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommenen Polizeibeamten NB näher bezeichnete Fragen richten müssen. Daß an einen in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen eine bestimmte Frage nicht gestellt worden sei, kann grundsätzlich. mit einer Aufklärungsrüge nicht geltend gemacht werden. Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, nachzuprüfen, welche Fragen an einen tatsächlich vernommenen Zeugen gestellt oder nicht gestellt. worden sind und was der. Zeuge im einzelnen ausgesagt hat; das Urteil des Tatrichters braucht darüber nicht erschöpfend Aufschluß zu geben.

2. Soweit mit der Sachrüge die Feststellung des Sachverhalts bezüglich der Fälle 2 und 3 beanstandet wird, ist die Rüge unbegründet. Das Landgericht hat sich in beiden Fällen von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils sind widerspruchsfrei und enthalten keinen Denkfehler. Die Schlüsse, die der Tatrichter aus bestimmten Beweistatsachen und -anzeichen zieht, brauchen nicht

zwingend zu sein. Möglichkeiten, die zwar gedanklich in Betracht kommen, die aber nach der Lebenserfahrung völlig abseits liegen, darf der Tatrichter bei der Bildung seiner Überzeugung außer Betracht lassen (BGH VRS 24, 207, 210/211; NJW 1967, 359, 360).

Das Landgericht hat festgestellt, daß im Falle 2 der von dem Eigentümer KW nachts um 1 Uhr abgestellte Kraftwagen zwischen 1 Uhr und 4 Uhr erbrochen und die darin befindliche Aktentasche entwendet worden ist. Weiter hat das Jandgericht auf Grund der durch den Polizeibeanten TB ‘übermittelten Bekundungen des SCHE una dessen Begleiters festgestellt, daß diese beiden gegen 4.15 Uhr den Angeklagten dabei betroffen haben, wie er in dem nach Erbrechen des linken Ausstellfensters geöffneten Wagen des DD) saß und gerade das Handschuhfach durchwühlte, und daß - was unmittelbar von Hi bestätigt worden ist - die vorher dem de N‘ entwendete Aktentasche dicht neben dem Fahrzeug des SEEEEED lag, höchstens 50 cm von der geöffneten Tür entfernt. Unter diesen Umständen kann es’ nicht be- 'anstandet werden, daß das Landgericht jeden "yernünftigen "Zweifel" (UA S. 6) für ausgeschlossen erachtet und es als ganz fernliegend und nicht zutreffend angesehen 'hat, daß etwa ein anderer Täter den Wagen des Ki» erbrochen und die Aktentashe daraus entwendet haben könne und daß wiederum ein anderer auch den Wagen des SD 7 erbrochen habe und der Angeklagte ohne Diebstahlsabsicht nur "zufällig" in ihn hineingekomnen sei.

Der rechtlichen Nachprüfung hält es daher stand, daß das Landgericht den äußeren Tatbestand des Einbruchsdiebstahls im Falle 2 und des versuchten Einbruchsdiebstahls im Falle 3 als durch den Angeklagten erfüllt erachtet hat.

3. Auch die Ausführungen des Landgerichts über den - möglichen - Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Falle 2 und die erhebliche Vernminderung seiner Zurechnungsfähigkeit im Falle 3 lassen weder einen Rechtsirrtum noch - entgegen der Meinung der Revision - einen Denkfehler erkennen.

Das Landgericht hat keinen Zweifel daran, daß der Angeklagte erst "kurz vor Eintreffen des Geschädigten SGB" - also kurz vor 4.15 Uhr - dessen Wagen in Diebstahlsabsicht erbrochen hat (UA S. 7). Dabei konnte das Landgericht berücksichtigen, daß der Angeklagte selbst nicht behauptet hat, er sei etwa in dem Wagen des SW, nachäaem er dort "nineingefallen" sei, zunächst eingeschlafen und habe erst nach seinem Erwachen nach Zigaretten gesucht. Sonst bestand aber für diese Annahme ebenso wie für diejenige, der Angeklagte - ein oft vorbestrafter Dieb, der sich sicher nicht leichtfertig einem Diebstahlsverdacht aussetzen wollte - sei in einem auf der Straße geparkten fremden Kraftwagen freiwillig, wenn auch in angetrunkenen Zustand, längere Zeit tatenlos sitzengeblieben, kein vernünftiger Anlaß. Der Hinweis der Revision darauf, der Polizeibeante NP habe bei seiner Zeugenvernehmung angegeben, der Angeklagte habe schlafend im Wagen gesessen, geht ins Leere. Daß der Angeklagte beim Eintreffen des sei» und dessen Begleiters am Tatort nicht schlief, sondern sich gerade im Handschuhfach zu schaffen machte, ist - wie oben erwähnt - ausdrücklich festgestellt worden. Daß er aber, nachdem er von zwei Personen betroffen und gestellt worden war, bis zum Eintreffen der Polizeibeamten eingeschlafen sein kann oder sich wenigstens schlafend gestellt haben kann, ist für den Sachverhalt ohne Bedeutung.

Unter diesen Umständen ist angesichts der Urteilsfeststellungen über den Blutalkoholgehalt des Angeklagten und über die Bekundungen der Polizeibeamten HP und NW nichts dagegen einzuwenden, daß das Landgericht dem Angeklagten zwar für die - möglicherweise schon kurz nach 1 Uhr begangene - Tat im Falle 2 den völligen Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit (vgl. hierzu BGHSt 9, 390), für die Tat im Falle 3 dagegen nur eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugute gehalten hat. .

4. Das gemäß § 330 a StGB strafbare Sich-Berauschen kann vorsätzlich oder fahrlässig begangen werden. Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte sich vorsätzlich in den Rauschzustand versetzt hat. Es hat vielmehr ausgesprochen, daß der An-

geklagte das "zumindest fahrlässig" getan habe (UA S.6).

Der Senat ergänzt demgemäß den Urteilssatz.

5. In den Strafzumessungserwägungen, soweit sich mit ihnen der Senat infolge der Beschränkung der Revision zu befassen hat, spricht das Landgericht allgemein davon, daß der Angeklagte trotz seiner vielen und hohen Vorstrafen dazu neige, sich am Eigentum anderer zu vergreifen. Weitere Gesichtspunkte hat das Landgericht dann noch hinsichtlich des im Zustand der verminderten Zurechnungsfähigkeit begangenen versuchten schweren Diebstahls im Falle 3 angeführt. Für diese Tat reicht das

aus.

Das fahrlässige Sich-Berauschen wird dagegen nach §§ 330 a StGB zwar erst strafbar, wenn im Rauschzustand eine mit Strafe bedrohte Handlung - hier der äußere Tat-

bestand eines schweren Diebstahls im Rückfall - begangen wird. Strafbar ist aber gleichwohl nur das Sich-Berauschen, nicht dagegen die im zurechnungsunfähigen Zustand begangene Erfüllung des anderen Straftatbestandes. Welche Straftat im Rauschzustand begangen worden ist, braucht zwar bei der Bemessung

der Strafe nicht gänzlich außer Betracht zu bleiben

(und darf es nicht einmal, wie die Absätze 2 und 3

des § 330 a StGB zeigen). Als "für die Zumessung der Strafe bestimmend" (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) kommen aber die Umstände in Betracht, die für das Sich-Berauschen als solches (seine Art, seinen Anlaß, die näheren Umstände, die Gefährlichkeit des Täters im Rauschzustand, die Kenntnis des Täters darüber) von Bedeutung sind. Darauf ist das Landgericht mit keinem Wort eingegangen. Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Strafausspruchs im Falle 2 nötigt.

6. Die Einzelstrafe im Falle 3 wird von der ohne Begründung geschehenen Zumessung der Strafe im Falle 2 nicht berührt; sie muß daher bestehen bleiben. Die Einzelstrafe im Falle 1 ist, weil insoweit das Urteil. nicht angefochten ist, rechtskräftig. .

Die Aufhebung einer Einzelstrafe hat dagegen die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe notwendig zur Folge. Mit der Gesamtstrafe entfällt von selbst auch der Aussprüch über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und über die Zulässigkeit von Polizeiauf-

sicht, obwohl insoweit kein Rechtsfehler zu Tage getreten ist. Das Landgericht wird auch darüber neu zu befinden haben.

Rotberg Faller Börtzler Spiegel Hürxthal