BGH Urteil vom 30.04.1968 – 1 StR 129/68

2064 025 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_129/68 URTEIL

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in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Dieter K WW zus vi: dort geboren er EEE 1939, zur Zeit in Strafhaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. April 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer Bundesrichter Locsdau Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in üer Verhandlung, Staatsanwalt ED hei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin EB au: ED

als Verteidigerin,

Justizangestellter gg als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 7. November 1967 wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch und zum Freispruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittcels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

-I. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

' Ein Verstoß gegen § 261 StPO ist nicht erwiesen. Daß ein in den Urteilsgründen erörterter Umstand nicht Gegenstand der Hauptverhandlung war, kann regelmäßig “nicht durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden, in das nur die wesentlichen Ergebnisse der Vernehmungen aufzunehmen sind (§ 273 Abs. 2 StPO). Die Revision kann “nicht darauf gestützt werden, daß zwischen den Urteilsfeststellungen und den Angaben im Protokoll Widersprüche bestehen (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22).

Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung des Angeklagten als Täter. Es bleibt allerdings offen, ob auch Ku an der Tat beteiligt war und in welcher Weise. Das berührt aber den Schuldspruch nicht, selbst wenn Ku Mittäter gewesen sein sollte. Denn Allein- und Mittäterschaft sind wahldeutig feststellbar und im Unrechtsgehalt gleichwertig (BGHSt 11, 18). Die Peststellungen lassen überdies erkennen, daß nach der Überzeugung der Strafkammer Kugpnur eine Nebenrolle gespielt haben könnte. Der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" ist nicht verletzt.

Auch sonst 1äßt die Verurteilung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

II. Die auf den Strafausspruch und die Freisprechung im Fall Sep T@iW Heschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, dic vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

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1. Das Landgericht hat mildernde Umstände u.a. deswegen angenommen, weil der Angeklagte die Härte einer langen Gefängnisstrafe noch nicht erfahren habe. Dies steht im Widerspruch zu der Feststellung auf Scite 3 UA, daß der Angeklagte im Jahre 1960 zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt worden ist, die er auch verbüßt hat. Einc zweijährige Gefängnisstrafe ist keine kurze Strafe, sondern muß als lange Freiheitsstrafe angesehen werden. Dieser Widerspruch ist ein sachlichrechtlicher Fehler, der ersichtlich die Höhe der Strafe beeinflußt hat. Der Strafausspruch kann hiernach nicht bestehen bleiben.

Auf die Frage, ob die Strafkammer die Anwendung des § 20 a StGB zu Recht verneint hat, braucht nicht mehr eingegangen zu werden. In der neuen Verhandlung ist die Anwendung ohnehin neu zu prüfen.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf eines weiteren schweren Dicbstahls trotz Tatverdachts freigesprochen, weil möglicherweise Ku Alleintäter gewesen sci. Nach den Feststellungen war jedoch der Angeklagte unmittelbar nach der Tat im Besitz oder Mitbesitz von Diebesgut aus jenem Diebstahl. Daher hätte das Landgericht erörtern müssen, ob der Angeklagte - falls er nicht Täter oder Mittäter war - sich der Hehlerei (§ 259 StGB) schuldig gemacht hat; denn Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei ist zulässig (BGHSt 1, 302, 304; 15, 63).

Die Unterlassung der Prüfung nach dieser Hinsicht zwingt zur Aufhebung auch des freisprechenden Teils des angefochtenen Urteils.

Hübner Fischer Loesdau

Pikart Pfeiffer