BGH Beschluss vom 14.11.1967 – 5 StR 597/67

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5 StR 597/67 210? 065 yA BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Kraftfahrer Joser ” EEE

aus Ogg Zreic TEE, geboren am GEM 1925 in TEE,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzter Hehlerei

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 14.November 1967 einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 10.Juli 1967 mit den Feststellungen äufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des ‚ Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Die Strafkanmner hat deu Angeklagten wegen fortgesetzter gewohnheitsmäßiger Hehlerei verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts: und des ” sachlichen Strafrechts rügt, führt aus folgendem sachlichrechtlichen Grunde zur Aufhebung des Urteils:

Die Verurteilung eines Angeklagten setzt voraus, daß der Tatrichter überzeugt ist, der Angeklagte habe den äußeren und inneren Tatbestand derjenigen Straftat verwirklicht, deretwegen er verurteilt wird. Daran fehlt es hier. Die Strafkammer ist bei der Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter gewohnheitsmäßiger Hehlerei von den Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung ausgegangen. Das Urteil bezeichnet diese Einlassung auch an einigen Stellen der Urteilsgründe als glaubhaft und sagt, daß sich hieraus für das Gericht die Überzeugung davon ergeben habe, daß der Angeklagte grundsätzlich bereit war, unter ähnlichen

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Umständen Diebesgut an sich zu bringen und daß diese Bereitschaft bei seinen Kameraden bekannt war. An anderer Stelle der Urteilsgründe heißt es indessen, bestimmte

- im Urteil näher bezeichnete -— Umstände ergäben einen sehr nachärücklichen Verdacht, daß der Angeklagte die

drei (schweren) Diebstähle, aus denen die bei ihm gefundenen Sachen stammten, selbst begangen habe. Das Gericht habe aber, da der Angeklagte bestritten habe, die Diebstähle verübt zu haben, von seiner unwiderlegbaren Einlassung ausgehen müssen. Dies erweckt zumindest den Eindruck,

daß die Strafkammer der Auffassung ist, sine unwiderlegbare Einlassung des Angeklagten sei als glaubhaft anzusehen

und daher zur alleinigen Grundlage der Urteilsfindung zu machen. Das ist rechtsirrig. Die Strafkammer durfte den Angeklagten allenfalls auf Grund einer wahldeutigen Feststellung (Diebstahl oder Hehlerei) verurteilen. Daß sie

das nicht getan hat, beschwert den Angeklagten, weil die Verurteilung wegen Hehlerei - im Gegensatz zu einer Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei — Rückfallvoraussetzung im Sinne des § 261 StGB ist.

Hinzu kommt, daß die Strafkammer den Angeklagten wegen "gewohnheitsmäßiger" Hehlerei verurteilt hat. Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder schwerem Diebstahl und gewohnheitsmäßiger Hehlerei ist zwar grundsätzlich zulässig. Sie setzt aber voraus, daß "den die Schwere des Tatvorwurfs ‚kraft Gesetzes erhöhenden Merkmal der einen Straftat (hier der Gewohnheitsmäßigkeit der Hehlerei) in der Begehungsweise der anderen, nach ihrer gesetzlichen Grundgestaltung an sich vergleichbaren Verfehlung (hier der schweren Diebstähle) strafschärfende Züge entsprechen, die jenem Merkmal ... rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind"

(vgl. BGHSt 11,26,28). Das Urteil stellt diese Voraussetzung nicht fest.

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Der Tatrichter wird in der neuen Verhandlung gegebenenfalls auch prüfen müssen, ob die Hehlereitaten wirklich eine fortgesetzte Straftat waren. Die Feststellungen des aufgehobenen Urteils ergeben keinen Gesamtvorsatz, wie ihn der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat voraussetzt (vgl. BGHSt 1,313,315).

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Kersting

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