BGH Urteil vom 31.08.1965 – 5 StR 335/65

5 StR 335/65

BUNDESGERICHTSHOF “8 048

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Heizer Erwin H EB , ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1916 ir zu,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges i.R. u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31.August 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspp&äsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Kersting als Heisitzende Richter,

Staatsanwalt inimmmu

. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE zu: ED

als Verteidiger, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 23.März 1965 samt den Feststellungen aufgehoben

1. im Falle II 2 (Betrug durch Einkassieren der Zeitungsgelder) im Schuld- und Strafausspruch,

2. in allen Strafaussprüchen. "Im übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Berlin zurückverwiesen, die auch über die Kosten des

: Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -.

-3-

Die Revision des 'ngeklagten hat nur zum Teil Erfolg. T. |

1. Nicht bestehenbleiben konnte die Verurteilung wegen Betruges im Rückfall.

a) Zwar kann der Revision nicht darin gefolgt werden, daß es "an der für den Betrugstatbestand erforderlichen Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung" fehle, weil "die Zeitungsabonnenten unmittelbar nur über ihr eigenes Vermögen, nicht aber auch über dasjenige des Zeitungsverlages verfügt" hätten. Die Revision übersieht, daß der Beschwerdeführer nach den Feststellungen des Landgerichts mit echten Quittungen versehen war und die Abonnenten daher mit schuldbefreiender Wirkung an den Angeklagten gezahlt haben (s. § 370 BGB). Darauf, ob der Angeklagte die Quittungen rechtmäßig in seinem Besitz hatte, kommt es nicht an. Die durch die getäuschten, also gutgläubigen Abonnenten bewirkten Zahlungen hatten somit die unmittelbare Folge, daß die entsprechenden Forderungen des Verlages an die Abonnenten erloschen, der Verlag also insoweit unmittelbar geschädigt wurde (vel. hierzu RGSt 64,226,228).

b) Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, daß in diesem Falle der Schuldumfang nicht hinreichend festgestellt worden ist. Die Strafkammer sagt lediglich, der Angeklagte habe "von zahlreichen Abonnenten Zeitungsgelder in nicht festgestellter Höhe" eingezogen. Da über die Höhe eines Einzelabonnements schwerlich Zweifel bestanden haben können, muß hiernach angenommen werden, die Strafkammer, die erkennbar ohne Begründung zu diesem Punkte alle Fälle der unberechtigten Einziehung als Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen hat, habe die Zahl der Teilakte

nicht feststellen können. Damit ist aber der Schuldumfang in der :Tat aus dem Urteil nicht erkennbar. Es wäre in einem Falle wie dem vorliegenden erforderlich gewesen, jedenfalls die Mindestzahl der einzelnen Teilakte festzustellen. Das hat der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 70,145, 150) schon wiederholt (z.B. GA 1965,182) entschieden. Da es nicht geschehen ist, muß die Verurteilung im Falle

II 2 im Schuld- ünd Strafausspruch aufgehoben werden.

2, In den übrigen Fällen, die zur Verurteilung des Angeklagten geführt haben, sind die Schuldsprüche nicht zu beanstanden. Die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils hat insoweit keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die übrigen Einzelausführungen der Revision sind hierzu nicht geeignet.

Das gilt insbesondere für den Fall II 3. Der Wert der unterschlagenen Möbel läßt sich mit hinreichender Deutlichkeit der Feststellung entnehmen, daß der Angeklagte sie mit dem zu ihrem Erwerb erhaltenen Darlehen von 994 DM erworben hatte.

II.

Die Aufhebung der Verurteilung im Falle II 2 und damit der Einsatzstrafe von einem Jahr Gefägnis führt zur Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche. Es läßt sich nicht ausschließen, daß die Einzelstrafen durch die weggefallene Einsatzstrafe zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt . worden sind. Der Senat weist jedoch, was die. Strafaussprüche

anlangt, noch auf folgendes hin: '

l. Das Landgericht führt aus, "Feststellungen über eine. verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51. Abs,2 StGB" hätten "nicht getroffen werden" können, "weil über Art, Zeitpunkt und Menge des genossenen Alkohols

u.

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Anhaltspunkte nicht vorlagen" (UA 8.7). Lediglich im Falle des Möbelverkaufs (II 3) ließen "sich die Voraussetzungen des § 51 Abs.2 StGB auf keinen Fall ausschließen" (UA Ss.11). Das erweckt zum mindesten den Anschein, als habe das Landgericht in den übrigen Fällen gegen den Grundsatz verstoßen, daß Zweifel im Tatsächlichen zugunsten des Angeklagten zu werten sind. Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, die tatsächlichen Voraussetzungen des § 51 Abs.2 StGB könnten möglicherweise vorliegen, so wird es sich weiterhin deutlich darüber auslassen müssen, ob es von der Milderungsmöglichkeit nach §§ 51 Abs.2, 44 StGB in allen Fällen Gebrauch gemacht hat oder nicht.

2. a) Im Falle II 2 sind die Rückfallvoraussetzungen bisher nicht ausreichend dargetan worden. Das Urteil enthält keine Feststellung, daß dem Angeklagten bei Begehung des Jetzt abgeurteilten Betruges der Erlaß der ersten rückfallbegründenden Strafe bekannt war. Daß der Beschwerdeführer diese erforderliche Kenntnis (vgl. BGH NJW 1957,29,32) hatte, kenn hier nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, weil die Strafe in der sowjetisch besetzten Zone verhängt worden ist und der Angeklagte diese später verlassen hat. Allerdings brauchte, wie der Senat in NJW 1956,837 dargelegt hat, der

Angeklagte bei der zweiten Straftat noch nicht zu wissen, daß

ihm die Strafe wegen der ersten Straftat erlassen ist. Es genügt, daß ihm diese Tatsache vor der jetzt abgeurteilten Tat bekannt war.

b) Der Verteidiger hat in der Verhandlung vor dem Senat außerdem zutreffend darauf hingewiesen, daß die Feststellungen der Strafkammer über die Vorstrafen des Angeklagten die Möglichkeit offenlassen, daß die erste zur Begründung des Rückfalls herangezogene Strafe inzwischen tilgungsreif ist.

Sie würde dann nicht rückfallbegründend sein (vgl.. RGSt 64,146).

-6 - III.

Es wird sich empfehlen, in der erneuten Hauptverhandjung die den nunmehr rechtskräftigen Schuldsprüchen zugrunde liegenden Feststellungen zu verlesen. In die Gründe der neuen Entscheidung brauchen sie aber nicht aufgenommen zu werden. Sie können dort als bekannt vorausgesetzt

werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage der Bundesanwaltschaft.

Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Kersting