BGH Urteil vom 19.01.1965 – 5 StR 536/64

2102 088

5 StR 536/64

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hans I GW ‚, ohne festen Wohnsitz, geboren arı EEE 1914 ir DEE,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Betruges i.R. u.&.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19.Januar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer 'Bundesrichter Schmitt “ Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ee ‘als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 20.März 1964

1. im Schuldspruch insoweit, als es ihn

. &) wegen vollendeten Rückfallbetruges in einem Falle und wegen versuchten Rückfallbetruges in zwei Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit unbefugter Führung eines inländischen akademischen Grades,

b) wegen eines Diebstahls verurteilt,

2. in allen Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. ‘ II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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I.

Soweit die Revision das Verfahren beanstandet, erreicht sie nur die Aufhebung der Verurteilung in den drei Fällen "Dr. Ste" (Nr.3-5 der Urteilsgründe).

l. Vergeblich bemängelt der Beschwerdeführer, daß er "während des letzten Tages der Hauptverhandlung ... nicht .durch den von ihm gewählten Verteidiger, Rechtsanwalt I. zw, sondern äen von ihm... abgelehnten Pflichtverteidiger, Rechtsanwalt Dr. va» vertreten war".

Rechtsanwalt Ip aus NEED war vom Angeklagten erst während der Hauptverhandlung beauftragt worden. Seine Vollmacht war am 19.März 1964 beim Landgericht eingegangen. Er war daraufhin telegrafisch zum 20.März 1964, dem letzten Verhandlungstage, geladen worden. Da er an diesen Tage nicht erschien, bestand kein Grund, . die Bestellung des Pflichtverteidigers nach § 143 StPO zurückzunehmen. Daß der Angeklagte erklärt habe, zu dem Pflichtverteidiger aus bestimmten Gründen kein Vertrauen mehr zu haben, und dessen’ Ablösung beantragt habe, ist nicht erwiesen. In der Sitzungsniederscehrift ist darüber nichts beurkundet. Über den schriftlichen Antrag des Rechtsanwalts IuR den Verhandlungstermin vom 20.März 1964 aufzuheben, hatte die Strafkammer nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Daß sie von ‘dieser Freiheit einen rechtlich fehlerhaften Gebrauch gemacht hätte, ist nicht erkennbar.

2, In dem Schriftsatz vom 18. ‚März 1964,- mit dem er seine Vollmacht eingereicht und die Aufhebung des Termins vom 20.März 1964 beantragt hatte, hatte Rechtsanwalt Lg sinngemäß vorgetragen, der Zeuge N) der bei der Spar-Kasse in HE früher als Pfärtner tätig war, habe bei seiner Vernehmung am 18.März 1964 berichtet, ein anderer

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Pförtner der Sparkasse habe ihm bei seiner Ablösung am 13.Juni 1961 gesagt, ein Herr Dr .Stiyhabe schon nach Paketen gefragt. Rechtsanwalt IB ratte beantragt, diesen Pförtner als Zeugen zu vernehmen und ihn dem Angeklagten und dem Zeugen Tab gegenüberzustellen..

Die Revision meint, über diesen Antrag, den der Vorsitzende durch Telegramm vom 19.März 1964 abgelehnt hatte, hätte die Strafkammer in der Sitzung am 20.März 1964 durch Beschluß entscheiden müssen, weil der Vorsitzende den Schriftsatz in dieser Verhandlung verlesen hat. Ob diese Rüge einer Verletzung des § 244 Abs.6 StPO begründet ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn wie die Revision weiter.mit Recht rügt, wäre der Beweis jedenfalls auf Grund der richterlichen Aufklärungspflicht von Amts " wegen zu erheben gewesen. Dies hätte sich der Strafkamner aus folgenden Gründen aufdrängen müssen.

Der Vortrag des Rechtsanwalts Lug, nach der Bekundung des Zeugen MP nüsse der angebliche Dr. Ste auch mit einem anderen Pförtner der Sparkasse gesprochen haben, wird durch die Urteilsgründe (UA S.12) unterstützt. Sie erwähnen zwei .Besuche des "Dr. St" beim Pförtner der Sparkasse, nennen diesen aber erst bei dem zweiten Male mit dem Namen "Tg". Bestanden also Anhaltspunkte dafür, daß noch ein anderer Pförtner den angeblichen Dr.Stggp an 13.Juni 1961 gesehen hatte, so mußte auch er dem Angeklagten gegenübergestellt werden.

Zwar hat außer Tpauch der Zeuge Fb "den Angeklagten mit Sicherheit wiedererkannt" und der Zeuge Bra ihn "mit sehr großer Wahrscheinlichkeit als den Dr.Stg identifiziert" (UA S.22). Wie aber die Revision in zutreffender Weise ausführt, war dies in den 2 3/4 Jahren seit der Tat die erste Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Angeklagten. Bei ihren polizeilichen Vernehmungen

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im Juli. und August 1961 (Bd.II B1.32,43,44) hatten sie

ihn nur nach Lichtbildern als den Täter bezeichnet, und zwar FEED "mit ziemlicher Sicherheit", Tg "nit goRiger" und Br "mit etwa 80% Sicherheit". .Schon die Berliner Kriminalpolizei hatte aber in einem Vermerk vom 25.Mai 1962 (Bd.II Bl.61) auf die Möglichkeit eines Irrtuns hingewiesen, "ga der Beschuldigte auf Grund seiner Straftaten - 62 Betrugsfälle - in der Tagespresse des öfteren abgebildet war". Trotzdem wurde der An-' geklagte den Zeugen in der Hauptverhandlung, soviel die Sitzungsniederschrift erkennen läßt, nicht 50, daß sie

ihn unter mehreren Männern herauszusuchen hatten, sondern allein gegenübergestellt. Wie dieses Vorgehen des Gerichts zeigt, erkannte es nicht die Gefahr, daß "der Zeuge den "ihm gegenübergestellten Angeklagten unbewußt mit dem durch die Fotografie gewonnenen Eindruck vergleicht" (BGHSt 16, 204,206). Aus dem festgestellten Sachverhält geht schließlich hervor, daß jeder der drei Zeugen den Täter nur kurze "Zeit gesehen und gesprochen hat.

Die Strafkammer hätte daher mit Rücksicht auf ihre Aufklärungspflicht jedes ihr bekannt werdende Beweismittel benutzen müssen, das möglicherweise zur Klärung der Frage beitragen konnte, ob der Angeklagte mit dem Betrüger

"Dr, St" identisch ist. Das wäre um so mehr erforderlich gewesen, als bisher keine sonstigen Anzeichen dafür festgestellt sind, daß der Angeklagte am Tattage entgegen seiner Behauptung nicht in Berlin, sondern in Hannover war. “

Da also die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen Nr.3-5 der Urteilsgründe aufgehoben wird, braucht auf die Übrigen Verfährensrügen, die diese Taten detreffen, nicht eingegangen zu werden.

3. Dem Zeugen We, der ihn auf Grund seiner falschen Angaben als Hauptbuchhalter eingestellt hatte (UA S.17), hat der Angeklagte später "zugegeben, keine buchhälterischen Kenntnisse zu besitzen" (UA S.24). Die Strafkamner. hat dem Angeklagten in der Hauptverhandlung einige, Fragen aus dem Gebiet ‘der Buchführung vorgelegt und auf. Grund seiner Antworten festgestellt, daß er nicht einmal die elementarsten Kenntnisse eines Buchhalters hat (va 5.24). Um dies zu beurteilen, . brauchte das Landgericht entgegen der Meinung der Revision nicht deshalb einen Buchsachverständigen hinzuzuziehen, weil im Urteil mehrere kurzfristige Anstellungen des Angeklagten als Buchhalter erwähnt werden.

| II. Die Sachbeschwerde hat ebenfalls nur zum Teil Erfolg.

1. Wie ihr im Falle Nr.1l der Urteilsgründe zugegeben werden muß, ist nicht der. Uhrmacher Pl@gp dadurch geschädigt worden, daß er dem Angeklagten die Uhr gegen Zahlung der Ausbesserungskosten aushändigte. Durch diese Vermögensverfügung des Uhrmachers kam aber der Eigentümer “in seine Uhr, erlitt also einen Vermögensschaden. Der Angeklagte hatte den Uhrmacher auch durch unwahre Angaben über den Verbleib des Reparaturscheins "zur Herausgabe der Uhr mit Armband veranlaßt" (UA S.27). Wie diese Feststellung ergibt, .ist der Uhrmacher durch das Wiedererkennen des Angeklagten (VA 8.10) nur in Verbindung mit dessen falscher Erklärung bewogen worden, ihm die Uhr auszuhändigen. Der Angeklagte'ist daher im Ergebnis mit Recht wegen Betruges verurteilt worden.

2. Im Falle ve (Nr.13 der Urteilsgründe) mag auf sich beruhen, ob die Feststellungen UA S.17 mit der Revision so zu verstehen sind, daß der Angeklagte das Monatsgehalt von 1000 DM erst bei der Entlassung, also erst zu einer Zeit ausgezahlt erhielt, als seine Unfähigkeit als‘ Buchhalter schon bekannt war: Selbst dann läge Betrug deshalb vor, weil We@@® nicht, wie das Landgericht (UA S.30) annimmt, erst durch die Auszahlung der 1000 DM, sondern schon dadurch an seinem Vermögen geschädigt wurde, daß er nit der Einstellung des Angeklagten die Verpflichtung zur Zahlung des genannten Monatsgehalts übernahn.

3. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle 15. der Urteilsgründe wegen Diebstahls von Geschäftspapieren und Scheckformularen We@ps (VA S.18,25/26,30/31) kann nicht bestehenbleiben, weil jede Feststellung über die Gewahrsansverhältnisse fehlt, wie die Revision in zutreffender Weise ausführt.

4. In den übrigen Fällen erhebt die Revision nur die allgemeine Sachrüge. Die Feststellungen tragen jedoch die Schuldsprüche.

Die sämtlich nach § 20a StGB geschärften Strafen haben dagegen keinen Bestand, weil die Strafkammer bei der Gesamtwürdigung nach dieser Bestimmung gerade auf die Taten in Hannover, in denen die Verurteilung aufgehoben wird, besonderen Wert legt (UA S.38/39). Außerdem stellt das Landgericht die Rückfallvoraussetzungen nach § 264 StGB nicht rechtlich einwandfrei fest. Es sieht eine Teilverbüßung der zweiten Vorstrafe wegen Betruges darin, daß dem Angeklagten im Urteil äes Landgerichts Hamburg vom 23. Januar 1961 die Untersushungshaft angerechnet worden ist (UA S.9,34). Hier fehlt die erforderliche Feststellung, daß das Urteil rechtskräftig geworden war,

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ehe der Angeklagte die jetzt abgeurteilten Betrügereien verübte (BGH NJW 1960,1581*). Dies hätte übrigens auch deshalb festgestellt werden müssen, weil das Landgericht auf dasselbe Urteil die Schärfung aller Strafen nach

§ 20a Abs.1 StGB stützt (UA S.35). Sie setzt voraus, daß das vorhergehende Urteil schon rechtskräftig war, als die neuen Taten begangen wurden (BGHSt 7,178).

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Bundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Dr,Börker