BGH Entscheidung vom 13.11.1964 – 4 StR 398/64

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Otto CV ie zu: E ort scboren onEB 9:7,

wegen schweren Rückfalldiebstahls

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Börtzler Bundesrichter MNayr Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. in als Vertreter der Bundesunwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht orkannt:

Auf dic Revision des Angeklasten wird das Urteil des Landgerichts in Siegen von 3. April 1964 nit den Feststellungen aufgchoben, soweit der Anscklagte wegen schweren Dicbstahls im Rückfail und wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt vworden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird dic Sache zu neuer Verhandlung und Intscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Tas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Dicbstahls im Rückfall in fünf Fällen, wegen Dicbstahls im fückfull in sechs Fällen und wegen Unterschlagung zu sechs Jehren zuchthaus verurtcilt. Der Angeklagte beschwert sich über das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Verfahrensrügen:

1. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte schon im Ermittlungsverfahren behauptet, er habe die bci ihm und scinrer Braut gefundenen, aus den ihm zur last gelegten Dicbstählen stammenden Gegenstände größtenteils von einen Bekannten namens Heinz 28 erworben, der zuerst in Attendorf, dann in Düsseldorf, Dortmund und Hamburg gevohnt habe. Dice genaue Schreibweise des Namens konnte er nicht angeben, jedoch hat er das i stets gedehnt gesprochen. Die Krininalpelizci hat bei den Folizeipräsidien in Düsseldorf, Dortmund und Hamburg Ermittlungen nach einem Mannce namens Heinz 9.

Er

zB 04: ähniicher Schreibweise angestellt. &Es wurden zwei Fersonen ermittelt, dic Heinz AB Hi escn, aber mit den angeblichen Bekannten dcs Angeklagten nicht identisch sind. In der Mlauptverhandlung hat die Mutter des Angeklagten ausgesagt, dal ihr Sohn öfters von einem guten Bekannten namens Heinz ZB Hcsucht worden sci und daß dieser auch öfters Gegenstände abselicfert habe, daß ihr Sohn ferner wicderholt Karten von diesen Bekannten erhalten habe, auf denen der Name stets mit Zoppel-n geschrieben gewesen sci. Sie hat ferner cin maschinengeschricbenes handschriftlich mit Heinz I. ZB unterschriebenes chriftstück vorgelegt, worin Zinn dem Angeklagten bescheinigt, daß eine Anzahl von Gegenständen, deren Dicbstahl dem Angeklagten zur last gelegt wird, Eigentum des angeblichen "gg .nd von ihm rechtmäßig erworben seien. Das Landgericht ist aus mohreren Gründen zu der Überzeugung gelangt, daß der Anscklagte keinen Bekannten namens zZ oder ZU nt: Es hat dic Aussage der Mutter des Angeklagten für unglaubwürdig und

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Bescheirigung ersichtlich für eine Fälschung gehalten.

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In der Iauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten anıragt, Beweis darüber zu erheben, de? der Angeklagte die genstünde, die er gestohlen haben soll, von Heinz Ze crzben hat, durch Vernchnung des Heinz Zp In dem Beweisamtrag hat Verteidiger ferner angerest, die Person und den Aufenthalt dieses Zeugen bei allen in Betracht kommenden Behörden in Attendorn, Düsscldorf, Dortmund und Hamburg sowie durch Vernchnung der Angestellten des Cafe Kp in og insbesondere einer Angestellten mit dem Vornamen Irmgard, zu ermitteln. Das Landgericht hat den Beweisamtrag mit der Besründung abgelchnt, Heinz 200 sei ein unerreichbarses BeveisrZ.ttei, die Angestellten des Cafe I] seien völlig ungcecigncete Beweismittel für die Feststellung seines Aufenthalts, da sie nur dafür benannt scien, daß der Angeklagte wiederholt

als Gast mit ZB in Care Kg zevesen sei.

Diese Behandlung des Boweisamtrags beanstandet der Fesohwerdeführer rnit Recht. Zin Zeuge darf erst dann als uner-

reichbar angeschen werden, wenn die unter Beachtung der Aufklärungspflicht erforderlichen Bemühungen des Gerichts, ihn herbeizuschaffen, ohne Erfolg geblieben sind und keine begründete Aussicht besteht, daß sie in abschbarer Zeit Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor, Im Ermittlungsverfahren ist, wie die Urteilsgründe ergeben, nur nach cinem Nanne namens Heinz ZW oicr ähnlicher Schreibweise, dessen Namen mit gedehntem i gesprochen wird, geforscht worden. Nach dem Beweisamtrag und der von

der llutter des Angeklagten vorgelegten Erklärung soll der Bekannte des Angeklagten jedoch zB} sißen. Nach einem ianne diescs ITamens ist weder im Vorverfahren geforscht worden, noch hat das Landgericht Ermittlungen nach ihm angestellt. Ohne solche Ermittlungen durfte das Landgericht aber den Beweisentrag nicht wegen Unerreichbarkeit des Bewceismittels ablehnen. Dic Ablehnung verstößt daher gegen § 244 Abs. 3 StPO,

Der Ablehnungsbeschluß ‚läßt zudem nicht erkennen, warum dic Angestellten dos Cafe KB in WW ein völlig ungceignetes Beweismittel für die Feststellung des Aufenthalts cs angeblichen Zinn sein sollen. Diese Zeugen sind nicht, wie das Landgericht annimmt, dafür benannt vorden, daß der Angeklagte mit den angeblichen Zip öfters im cafc von war, sondern als Auskunftspersonen für den Aufenthalt des ZB Das Landgericht durfte nicht, ohne sie zu befragen, unterstellen, daß ihnen der Aufenthalt dieses Mannes, falls er überhaupt existiert, unbekannt sei. Die auf andere Tatsachen, u.a. darauf, daß der Angeklagte den Namen stets gedchnt gesprochen hat, gegründete Überzeugung der Strafkamner, daß es den angeblichen Heinz ZWwricht gebe, entband sie nicht von der Verpflichtung, Ermittlung nach dem ausdrücklich benannten Zeugen "zZ" anzustellen.

Auf dem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung des Ange-Klagten in den Diebstahlsfällen beruhen, da nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, daß der benannte Zeuge ermittelt

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wird und Aussagen machen wird, die die Überzeugung des Landgerichts beeinflussen können. Daher ist das Urteil, soweit es auf dem Fehler beruhen kann, aufzuheben.

2, Die übrigen Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Die Ansicht des Beschwerdeführers, das erkennende Gcricht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil die Große Strafkamner des Landgerichts Siegen nach dem Geschüftsvortellungsplan für das Jahr 1964 mit einen Landgerichtsdirektor und vier Landgerichtsräten "überbesetzt" geweso sci, geht fehl, Eine solche Besetzung einer Strafkammer verstößt an sich nicht gegen Art, 101 GG und § 16 GVG. Das Pundesverfassungsgericht hat zwar in dem Beschluß NW 1964, 1667 die Zusammensetzung einer Strafkammer, die es ermöglicht, aus ihren Mitgliedern zwei personell verschiedene Rechtsprechungskörper zu bilden, als jedenfalls mit dem Grundgesctz unvereinbar erklärt. Dieser Fall liegt jedoch hier vicht vor. Nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts üdur 1964, 1020 müssen die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, von vornhercin so eindeutig vice möglich bestimmen, welches Gericht, welcher

ruchkörper und welche Richter im Einzelfall zur Entscheidung berufen sind. Aus der Begründung dieses Beschlusses geht hervor, daß sog. Überbesetzungen von Spruchkörpern, soweit sie durch die Zahl der Spruchkörper, die Zahl der Richter, deren „eTSTungstÜhlgkein, durch den Umfang der Geschäftslast und

urch die nötige Vorsorge für Krankheitsfälle, Bceurlaubungen, sonstige Verhinderungen und für Wechsel von Richtern bedinst sind, und soweit sie sich in den durch die Entscheidung lidW 1964, 1667 gezogenen Grenzen halten, mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Das Bundesverfassungsgericht erkennt ausürücklich an, daß innerhalb dieses Rahmens dem sachgerechten „messen des Vorsitzenden des Spruchkörpers für die Heranzichung der !Iitglieder scines Senats oder seiner Kammer ein sewisser Spielraum bleiben darf. Im vorliegenden Falle ergibt

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sich aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtsprüsidenten, acr der Beschwerdeführer in tatsächlicher Hinsicht richt widersprochen hat, daß die Überbesetzung der Großen Strafkammer nicht zu vermeiden war. Von den vier Beisitzern der Strafkammer sind zwei mit Nebenaufgaben betraut, die ihre Arbeitskraft nicht voll in Anspruch nehmen, die es aber auch nicht erlauben, sie voll in der Strafkammer zu beschäftigen. Die in dieser unfallenden Arbeit andererseits kann von zwei Beisitzern allein nicht bewältigt werden. Die Forderung des Bundesverfassungsgerichts, daß der Geschäftsverteilunssplan

des Gerichts mit Rücksicht auf das Gebot des Art. 101 Abs. 1 ‚natz 1 GG keine vermeidbare Freihcit in der Heranzichung der einzelnen Richter zur Entscheidung einer

Sache und damit keine unnötig e Unbestimmtheit hinsichtlich des Richters lassen dürfe, ist somit erfüllt.

Dics bestreitet an sich auch der Beschwerdeführer nicht. sr meint jedoch, bei einer überbesetzten Strafkammer müss schen im Geschäftsverteilungsplan genau festgelegt werden, "weiche Richter an welchen Sitzungstagen tätig" werden sollen. Der Angeklagte werde seinem gesetzlichen Richter entzogen, venn er nicht wisse, welcher Richter über ihn urteilen werdäa. Insbesondere sei es cin Gebot der Rechtsstaatiichkeit, Jaß die Iitwirkung des stellvertretenden Vorsitzenden an den einseinen Sitzungen bercits vor Beginn des Geschäftsjahres festgelegt verde. Diese Ansicht kann nicht richtig sein; denn eine solche Forderung kann praktisch unmöglich erfüllt werden. Die IIcranziehung der einzelnen Mitglieder der Kamner zu den einzolnen Sitzungen muß dem sachgerechten Ermessen des Vorsitzenden vorbehalten bleiben. Eine starre Regelung wäre undurchführvar, ca sich dic Ilenge der anfallenden Arbeit und Verhinderungsfälle auch nicht annähernd vorhersehen lassen. Auch das Bundesverfassungegericht erkennt das, wie ausgeführt, an. Grundgesctzwidrig würe es allerdings, wenn der Vorsitzende die Beisitzer zu den cinzelnen Sitzungen willkürlich oder gar aufgrund sachwidriger ürwägungen heranziehen würde. Daß dies hier geschehen

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würe, behauptet der Beschwerdeführer jedoch selbst nicht.

b) Die Rüge, der Eröffnungsbeschluß sei zu unbestimmt und entspreche nicht den Anforderungen des § 207 StTO, ist ebenfalls unbegründet. Er 1ä8t eindeutig erkennen, welcher Taten der Angeklagte beschuldigt wird, insbesondere ergibt er eindeutig die Zahl und die Art der Ausführung der dem Angeklagten zur Last gelegten Diebstähle. Die Angabe der Tatzciten und -orte im Eröffnungsbeschluß ist zweckmäfßig, ihr Fehlen beeinträchtigt jedoch scine ‚Wirksamkeit nicht, wenn er, wie hier, im übrigen das historische Geschehen, cas die Grundlage der gegen den Angeklagten erhobenen Anschuldigungen bildet, unter Hervorhebung der gesetzlichen Merkmale der Strattaten beschreibt. Ebensowenig schadet der Hinweis auf dic entsprechenden Nummern der Anklageschrift im ur-Sffnungsbeschluß.

c) Ob die Behauptung des Beschwerdeführers, der Beschluß über die Wichtvereidigung der Mutter des Angeklagten sei nur von den Berufsrichtern ohne Beteiligung der Schöffen gefaßt worden, zutrifft, kann dahingestellt bleihen. Das Urteil könnte hierauf jedenfalls nicht beruhen, da die Zeugin nicht vereidigt werden durfte. Aus den Urteilsgründen ergibt sich. nämlich klar, daß die Strafkammer sie für verdächtig hielt, ihren Sohn begünstigt zu haben.

d) Eine Erörterung der weiteren Verfahrensrügen ist nicht erforderlich.

4. Die Verurteilung wegen Unterschlagung wird von den Feststellungen getragen. Sie kann daher bestehen bleiben.

Jedoch muß der Strafausspruch auch insoweit aufgchoben werden, weil nicht auszuschlicßen ist, daß die Strafhöhe in, diesem Fall von der aufgehobenen Verurteilung wegen Dicbstahls beeinflusst ist.

Krumme Flitner Börtzier

Mayr Spiegel