BGH Entscheidung vom 17.07.1964 – 2 StR 166/64

2 StR 166/64

2171 047 a

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Mohammed-Zine O Ep aus DEE, geboren an ED 1935 in NW itgerien, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 8. Juli 1964 in der Sitzung vom 17. Juli 1964, woran teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender, Dr. Dotterweich Scharpenseel Kirchhof

Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. WEB in der Verhandlung, Landgerichterat Dr. MW rei der Verkündung

Justizangestellter

für Recht erkannt:

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Düsseldorf vom 9. Dezember 1963 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die. Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision, mit der er Verletzung des sachlichen Rechts

geltend macht, hat Erfolg.

Durchgreifenden Bedenken begegnet die Auffassung des Schwurgerichts, daß sich nicht der Angeklagte, sondern seine Verfolger in einer Notwehrlage befunden hätten, weil der von ihm und seinem Begleiter OEEW ausgehende Angriff noch fortgedauert habe. Beide hatten zwar zunächst vor der Gaststätte Heil dic dort anwesenden Männer und Frauen, derunter den später Verletzten, ohne begründeten Anlaß mit ihren schußbereiten Pistolen bedroht, wobei OB sogar mehrere Schüsse abgegeben hatte. Sie liefen dann jedoch davon, und zwar ersichtlich deswegen, weil sie sich endgültig entfernen wollten. Daß sie hierbei ihre durchgeladenen und entsicherten Pistolen in den Händen tehielten, besagt nichts für einen fortbestehenden Angriffswillen. War aber der in ihrem früheren Verhalten liegende

Angriff bereits abgeschlossen, die den anwesenden Personen drohende Gefahr also vollständig behoben, so entfällt eine Notwehrlage auf Seiten der Verfolger.

Das Schwurgericht hat mithin den Sachverhalt unter einem unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt. Ob seiner Auffassung, daß der Angeklagte des versuchten Totschlags schuldig sei, gleichwohl im Ergebnis beizutreten ist, vermag der Senat auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. Das Urteil muß daher aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht eindeutige Feststellungen über die Absichten der Verfolger und die Vorstellung des Angeklagten treffen müssen. Nach Bl. 20 UA soll es den Verfolgern nur auf eine Entwaffnung engekommen sein. Es liegt jedoch nahe, daß der Angeklagte auch körperlich gezüchtigt werden sollte, wie es später tatsächlich geschehen ist. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, So ergeben die bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht, ob der Angeklagte sich bewußt war, daß er keine Mißhandlung zu erwarten hatte. Im Urteil heißt es hierzu nur, er habe nicht annehmen können - gemeint ist wohl: nicht angenommen -, daß man ihn "massakrieren" werde (UA Bl. 21). Das schließt Furcht vor Mißhandlung nicht aus.

Auf Grund seiner Feststellungen wird das Schwurgericht sodann zu prüfen haben, ob das Vorgehen der Verfolger etwa nach § 127 Abs. 1 StPO gerechtfertigt war, wobei indessen zu beachten ist, daß das Festnahmerecht zwar die Befugnis zur zwangsweisen Entwaffnung, nicht aber auch zu hierfür nicht erforderlichen Körperverletzungen in sich schließen kann. Solltendie Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vorliegen, so wird weiter zu unter-

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suchen sein, welche wirksamen Abwehrmittel dem Angeklagten zur Verfügung standen und ob er sich dem Angriff nicht irgendwie hätte entzichen können. Dabei sind sowohl hinsichtlich der Wahl des Abwehrmittels als auch hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Ausweichens strenge Anforderungen - geboten, weil der Angeklagte die Notwehrlage durch sein Verhalten vor der Gaststätte und damit durch eigenes grobes Verschulden herbeigeführt hat. Insbesondere wird

zu prüfen sein, ob er sich, wenn sich ihm sonst kein Ausweg bot, nicht auf die Abgabe eines Warnschusses hätte beschränken müssen. Nur eine Überschreitung der erforderlichen Verteidigung durch bewußte Nichtwahl des mildesten wirksamen Mittels ermöglicht aber die Bestrafung des Angeklagten wegen vorsätzlicher Tat. Das gilt auch für den Fall, daß er einen zur Notwehr berechtigenden Tatbestand nur irrtümlich angenommen haben sollte (Putativnotwehr).

Sollte sich ergeben, daß sich dem Angeklagten - jedenfalls nach seiner Vorstellung -— kein anderer Weg als der von ihm gewählte bot, so wird sein Verhalten noch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs zu

würdigen sein. Baldus Dotterweich Scharpenseel

Kirchhof Meyer