BGH Urteil vom 01.07.1964 – 2 StR 223/64

Nachschlagewerk; ja Amtlichöh Sammlung: ja - Abschnitt 2 b der Urteilsgründe -

StGB § 174 Nr. 2-

Der Beamte handelt "unter Ausnutzung seiner Amtsstellung", wenn er diese bei der Unzuchtshandlung in der Erwartung ein- | setzt, die ihm dienstlich unterstellte Person werde im Hinblick auf seine dienstliche Überlegenheit und im Gefühl

der Abhängigkeit von ihm die Unzuchtshandlung hinnehmen. Daß sich scine Emvartung erfüllt, ist nicht erforderlich. Infolgedessen kann er auch durch eine das Opfer überraschende Unzuchtshandlung den latbestand verwirklichen. (Im Anschluß an: BGHSt 8, 24).

BGH, Urt. v. 1. Juli 1964 - 2 StR 223/64 LG Duisburg

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2StR2

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Im Namen des Volkes

: In der Strafsache

gegen

den Dircktor Dipl.-Ingenieur Hermann E ED aus vEREEEB:

geboren an 1907 ir ru Saum, wegen Unzucht mit Abhängigen

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juli 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr, Dotterweich Bundesrichter Scharpenscel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird. das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 29. Oktober 1963 in Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgchoben,

In diesem Umfange wird dic Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückvervwiesen.

Dico weitergehende Revision wird verworfen.

Von, Rechts wegen

Gründes

Die Strafkammer hat - unter Treisprechung im übrigen - den Angeklagten wegen Unzucht mit Abhängigen (§ 174 Nr. 2 StEB) in zwei Fällen zu einer Gosamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen richtet sich seine Revision, mit der er Verfahrensmängel geltend macht und die Sachbeschwerde erhebt.

Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1.) Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Soweit der Vermerk in der gerichtlichen Niederschrift über dic Vernchmung des Angeklagten zur Person als unzurcichond beanstandet wird, handelt ces sich un cinc unzulässige und daher unbcachtliche Protoökollrügce. Von den übrigen verfahrensrechtlichen Einwendungen bedürfen der Erörterung

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nur die im Zusammenhang mit der Vernchmung der Zeugin GEB erhobenen Vorwürfe mangelnder Aufklärung sowie

die Behauptung, die Strafkammer: habe in mehrfacher Hinsicht gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verstoßen. |

a) Zu der Rüge, die Strafkammer habe es unter Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO unterlassen, die in der Anklageschrift aufgeführte frühere Sckretärin Se als Zougin darüber zu hören, wie sich Frau Gggprei Fertigung der gemeinsamen schriftlichen Erklärung der arci Sckrotärinnen zu den darin erörterten Vorgängen eingestellt habe, ist zunächst zu bemerken, daß sich der Nanc "SW" unter den Zeugen der Anklageschrift nicht findet, Die Revision meint wohl die dort unter

Nr. 24 angeführte Frau Sc, die, wie sich aus

ihrer Vernchmung durch den Untersuchungsrichter vom

30. November 1961 (Bd. I Bl. 126 der Strafakten) ergibt, cinc geboreno SW ist. Sie zu dem von der Re=i vision angegebenen Beweisthema zu hören, bestand für

das Landgericht kein Anlaß, Bei ihrer Anhörung in der Voruntersuchung hatte Frau Sch nämlich bekundet, Frau G@B:ci bei der Fertigung des Schriftstückes nicht zugegen gewesen, habe diescs vielmehr erst später auf Veranlassung von Fräulein SB unterschrieben, die Frau GB näher gekannt und die ihr. - Frau Sc - gegenüber geäußert habe, sic kenne deren Einstellung gegenüber Frau DEEEW(Di. I B. 134 der Strafakten). Hicraus konnte und durfte dic Strafkammer entnehmen,

daß Frau Sch irgenävelche sachdienlichen Angaben über dic Einstellung von Frau GB zu den in dem Schriftstück behandelten Vorgängen nicht werde machen können. Offenbar ist auch die Verteidigung dieser Auffassung

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gewesen; denn sie hat keinen Antrag auf Vernehmung von Frau SC als Zeugin gestellt. Im übrigen ist Fräulein Sc in der Hauptverhandlung als Zeugin gehört worden,

Daß der Tatrichter nicht des Fachwissens eines Sachverständigen zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer im Zeitpunkt ihrer Vernehmung 25-jährigen Zeugin . bedarf, scolbst wenn diese im Ablauf des Geschehens, über das sie aussagen soll, ein widerspruchsvolles Verhalten gezeigt hat, braucht nicht näher dargelegt zu worden. Es genügt, hierzu auf die Entscheidung des Senats in BGHSt 3,52 zu verweisen.

db) Der Einwand, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien zunächst dadurch verletst worden, daß bei der vom Gericht vorgenommenen Ortsbesichtigung trotz Ausschlusses der Öffentlichkeit

andere Personen als nur die Prozeßbeteiligten zuge-

gen gewiesen seien, scheitert schon daran, daß ausweis- „.tich der gerichtlichen Niederschrift vom 23. Oktober 1963 (Bd. V Bl. 82 R der Strafakten) in diesem Abschnitt der Hauptverhandlung die Öffentlichkeit wiederhergestellt warf und daß sie erst bei deren Fortsetzung im Gerichtssaal erncut ausgeschlossen wurde (Bd. V Bl. 84 der Strafakten). |

Darauf, daß der Ausschluß für die Dauer der Ortsbosichtigung nicht wiedor angeordnet worden sei, kann sich die Revision nicht mit Erfolg berufen, weil die Prozeßbeteiligten gemäß § 172 GVG keinen Anspruch auf Ausschließung der Öffentlichkeit haben.

Gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens hat das Landgericht auch nicht dadurch verstoßen, daß os die Öffentlichkeit während des Schlußvortrages des Staatsanwalts bei dessen Ausführungen zum Bcamtenbegriff des § 359 StGB und zu einem etwaigen Irrtum des Angeklagten hierüber nicht wiederhergestellt hat.

Wio die gerichtliche Niederschrift vom 28. Oktober 1963

(Bd. V Bl. 100 und 100 R der Strafakten) ergibt, hatte

die Strafkammer auf Antrag der Staatsanvaltschaft, dem

sich dic Verteidiger anschlossen, und im Einverständnis

does Angeklagten die Öffentiichkeit für die Dauer der Ausftihrun gen des Staatsanwalts und der Verteidiger wegen Gefährdung | der Sittlichkeit ausgeschlossen. Der Beschluß umfaßte denmnach den Prozeßabschnitt der Schlußvorträge und damit alle mit diesen im Zusammenhang stehenden Prozeßvorgänge. Infolgedessen erstreckte er sich auf die gesamten Ausführungen, walck die - in dem Beschluß genannten - Prozeßbeteiligten zu den gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfen der Unzucht mit Abhängigen machten, und zwar ganz gleich, ob sie sich dabei | mit dem Tatgeschehen als solchem befaßten oder ob sie damit zusammenhängende Rechtsfragen erörterten (vgl. RGSt 43, 367).

Hier eine Trennung in der Weise vorzunehmen, wie

dic Revision sie als erforderlich bezeichnet, würde zudem undurchführbar sein, weil das Gericht gar nicht weiß und auch nicht wissen kann, ob und inwieweit cin Prozeßbetciligter bei Rechtsausführungen, die an sich das Tatgeschehen nicht unmittelbar dorühren, auf dieses zurückgreift. Auch die von dem Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat aufgezceigte Möglichkeit des Gerichts, auf die Gestaltung der Schlußvorträge in der Weise hinzuwirken, daß das cigentliche Tatgeschehen zusammengefaßt behandelt werde, was zur Folge habe, daß der Ausschluß der Öffentlichkeit hierauf zu be-

schränken sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ob

das Gericht von ciner solchen Möglichkeit, falls sic im Einzelfaltı überhaupt besteht, Gebrauch macht oder nicht, : unterliegt scinem Ermessen, Eine Verpflichtung dazu ist nicht gegeben, weil es sich nur um eine Anregung handeln würde, die zu befolgen die Prozeßbeteiligten nicht gehalten wären.

Infolgedessen war hier, selbst wenn der Vorsitzende der Strafkammer die von der Revision behauptote Bemerkung gemacht hat, bei den Ausführungen des Staatsanwalts handle cs sich um Dinge, für die schon während der letzten zehn Minuten die Voraussetzungen für einen Ausschluß der Öffentlichkeit nicht mchr vorgelegen hätten;z: das Landgericht nicht verpflichtet, den im Einvernehmen aller — hier in Betracht kommenden - Prozeßbeteiligten verkündeten Beschluß vorübergehend aufzuheben. Ersichtlich hat auch niemand die Bemerkung des Vorsitzenden als eine dahingehende Anregung aufgefaßt; denn von keiner Seite ist ein Antrag auf Entscheidung des Gerichts hierzu gestellt worden.

e) Die weiteren Vorfahrensrügenisind offensichtlich unbegründet.

2.) Die Überprüfung dceo Urteils auf Grund der Sachbeschwerde hat gum Schuldspruch keinen Rechtsfcehler ZuUUngunsten des Angcklagten ergeben.

a) Daß, wic die Strafkammer auf Grund der von ihr getroffenen Feststellungen angenommen hat, der Angeklagte

in seiner Eigenschaft als orster Werksleiter der Stadtverke DB cinc Antsstellung innchatte, ist rechtsirrtumsfrci dargetan.

b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist auch dic weitere Annahme, daß er unter Ausmutzung, dieser Amtsstellung , die Sekretärinnen GB und Erb zur Unzucht mißbraucht hat. Im Falle CBxronnt dies in der von ihm Frau GgBeegenüber geäußerten Drohung, die Probezeit zu verlängern, wenn sie sich weiter gegen ihn sperre, sowie in dem Hinweis auf die dienstliche Verpflichtung, über die Vorfälle St.l1schweigen zu bewahren, so deut-Hg entgegen der Ansicht der Revision hierzu keiner weiteren Darlegungen bedurfte. Abor auch im Falle Br lassen die Urteilsgründe insoweit keine begründeten Zweifel offen. Zwar ist der Revision zuzugeben, daß hier die Erwägung der Strafkammer in der rechtlichen Würdigung ($. 24 UA), der Angeklagte habe Fräulein Br :uf ihre besondere Verschwiegenheit als Sckretärin der Stadtwerke hingewiesen, in dem dazu festgestellten Sachverhalt (S. 13/14 UA) keine Stützc! findet. Indessen rechtfertigt die Art und Weise, wie sich der Angeklagte immer wieder dieser Sckretärin zu nähern versucht und genähert hat, im Zusammenhang mit der bei einer Begegnung auf der Straße gemachten Bemerkung, ein Verhältnis mit ihm sei für sie eine große Chance gewesen, die Auffassung des Landgerichts, daß er auch bei seinem Vorgehen gegenüber Fräulein Br scine tssetellung ausgenutzt hat.

Dem steht nicht entgegen, daß der Angeklagte die Unzuchtshandlungen überraschend vorgenommen hat, und daß sich beide Frauen ablchnend verhalten haben. Diesen Umständen glaubt die Revision unter Berufung auf mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs cinc ausschlaggebende Bedeutung beimessen zu können, indem sie geltend macht,

nach der heutigen Rechtsprechung sei - von gen Fällen abgesehen, in denen es sich um sog. Gewaltverhältnisse handelt, wie sie in BGHSt 8, 24 des näheren umschrieben sind, - der Tatbestand des § 174 Nr. 2 StGB erst erfüllt, wenn der Täter unter mißbräuchlichen Einsatz seiner Amtsstellung dem Opfer die innere Entscheidungsfreiheit genommen und doshalb die Duldung der unzüchtigen Handlung erreicht habe. Das trifft nicht zu. Wie der 1. Strafsonat dcs Bundesgerichtshöfs in der zuvor erwähnten Entscheidung schon dargelegt hat, nutzt cin Amtsträger scine Amtsstellung gegenüber ihm dienstlich unterstellten Pcorsonen aus, wenn er bei scinen unsittlichen Zumutungen von dem in sciner Stellung liegenden Übergewicht, von seiner Machtstellung Gebrauch macht, oder wenn er sich

das Anschen und das Vertrauen, das er als Amtsperson

und Vorgesetzter genicßt, bei seinem Vorhaben zunutze macht, in den Bewußtsein, daß das Opfer aus dem Gefühl der Abhängigkeit die unzüchtige Handlung dulden und aus

dicscm Grunde gegen ihn nichts unternehmen werde.

Danach sotzt die Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB nicht

. den von der Revision beschriebenen "Erfolg" voraus; damit das Merkmal "unter Ausnutzung der Amtsstellung" verwirklicht sci, braucht cs nicht zur Duldung der unzüchtigen Handlung durch das Opfer gekommen zu sein. Vielmehr

genügt es, daß der Träger der Antsstellung diese einsetzt in der Erwartung, dic ihm dienstlich unterstellte Person werde im Hinblick auf scino dienstliche Überlcogonheit und im Gefühl der Abhängigkeit von ihm die Unzuchtshandlung hinnchmen. Darauf, daß sich diese Ervartung erfüllt, kommt co nicht an. Auch die sonstigen, von dcr Revision für ihrc Auffassung angeführten Urteile des Bundesgerichtshofs besagen nichts Gegentceiliges. Daß darin dic Frage des Einverständnisses des "Opfers" und damit

einer von ihm getroffenen Entscheidung eingehender behandelt wird, beruht allein darauf, daß dieser Umstand | einer Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB möglicherweise entgegensteht, weil er dafür sprechen kann,daß es weder das Gefühl der Abhängigkeit beim "Opfer" noch das Bewußtscin der dienstlichen Überlegenheit des Trägers der Amtsstellung waren, die es zu der unzüchtigen Handlung haben kommen lassen (vgl. dazu auch BGHSt 9, 13).

'Sonach sind auch die Folgerungen unbegründet, welche die Revision daraus herleiten will, daß hier den beiden Frauen: durch das überraschende Vorgehen des Angeklagten keine Überlcgungs- und Entscheidungszeit zur Verfügung gestanden habe.

Daß die Feststellungen des Urteils auch die Bejahung derjenigen Voraussetzungen rechtfertigen, die zur Verwirklichung der inneren Tatseite erforderlich sind, bedarf nach dem zuvor Gesagten keiner weitsren Erörterung.

3.) Mit Recht wendet sich hingegen die Revision gegen

die Ausführungen des Urteils zum Verbotsirrtum. Aller-

dings kann ihr insoweit nicht gefolgt werden, als sie

die Einlassung des Angeklagten, er habe nicht gewußt,

daßin $.174 Nr. 2 StGB einem Beamten besondere Pflichten auferlegt scien, dahin auslegen will, er habe damit - auch - das Vorliegen eines Irrtums hinsichtlich des strafrechtlichen Beantenbegriffs geltend gemacht. Eine solche Auslegung

ist schon mit dem Wortlaut der Einlassung, wie sic im Urteil wiedergegeben ist, nicht vereinbar. Ihr würde zudem

die an anderer Stelle der Urtoilsgründe getröffene Peststellung entgCgenstehen, daß der Angeklagte seine Stellung als Beanter im strafrechtlichen Sinne gekannt

hat. Die Strafkammer hat daher zutreffend in dem Einwand

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- nur - die Berufung auf einen Irrtum darüber gesehen,

- daß der Angeklagte nicht um das Verbot gewußt habe, unter Ausnutzung der Amtsstellung einen anderen zur Unzucht zu mißbrauchen. Daß ein derartiger Irrtum bei ihm bestanden

hat oder jedenfalls bestanden haben kann, hat sie offenbar nicht verneinen können, obwohl das Urteil zum Ausdruck bringt, bei einen Manne, der cine so exponierte Stellung

im öffentlichen Dienst inne habe, könne davon ausgegan-

gen werden, daß er über den besonderen Aufgaben- und Pfiichtenkreis, auch im Hinblick auf das Verhältnis zu den ihm dionstlich unterstellten Personen, genauestens unterrichtet sei. Diese Erwägung, die angesichts der im Urteil geschilderten Einzclheiten, vor allem zum Werdegang und zu den Obliegenheiten des Angeklagten als erster Werksleiter der Stadtwerke, auch zur Verncinung eines Verbotsirrtums hätte

führen können, darf indessen nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht in diesem Sinne verstanden werden.

Die weitere Annahme des Landgerichts, der Irrtum sei vermeidbar gewesen, unterliegt keinen Bedenken. \enn den Mißbrauch zur Unzucht Versuche vorausgegangen sind, teils mit Drohungen, teils mit Hinweisen auf die übergeordnete Stellung und die darauf beruhende Abhängigkeit des Opfers, eine geschlechtliche Annäherung zu erreichen, ist ein ents chuldbaror Verbotsirrtum ohnchin kaum denkbar. Daß überraschende Unzuchtshandlungen,wie sic der Angeklagte vorgenommen hat, cine Beleidigung darstellen, weiß jeder. Auf der Grundlage dieses Wissens hätte es für den Ange-Klasten nur eincr geringen Anspannung des Gewissens bedurft, un zu erkennen, daß seine Handlungen wegen der Ausnutzung seiner Amtsstellung über die Beleidigung hinausgehendes Unrecht waren. Infolgedessen ist es unerheblich, ob und auf

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welchem Weg er sich hierüber anderweitig hätte unterrichten können, so daß der Einwendung der Revision nicht nachgegangen zu werden braucht, an einer Möglichkeit dazu habe es gefehlt, und das Landgericht habe eine solche auch nicht aufgezeigt.

Unzutreffend ist jedoch die Auffassung der Strafkamncer, daß ein vermeidbarer Verbotsirrtum schlechthin bedceutungslos sci. Er schließt zwar die Schuld ‚nicht aus,. kann:sie aber mindern und damit das Strafmaß beeinflussen, weil er die Möglichkeit + einer Strafmilderung nach den in § 44 Abs. 2 und 3 StGB aulgestellten Grundsätzen eröffnet, wie der Große Senat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 2, 194, 209 ff ausgesprochen hat. Dazu, ob hier eine Milderung angebracht war, hat sich die Strafkammer, ersichtlich veranlaßt durch ihre unrichtige Meinung, daß der verschuldete Verbotsirrtum unbeachtlich sei, in den Strafzumessungsgründen nicht geäußert.

Aus diesem Grunde muß das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Baldus Dotterweich Scharpenseel Kirchhof Henning