BGH Entscheidung vom 06.05.1964 – 2 StR 467/63

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Im Nanen dades Volkes

In der Strafsache

gegen

den Oberstleutnant der Schutzpolizei a.D. Franz L. (ED - ED zu: SED: sevoren an ED 1590 ir ve Kreis Di.

wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Mai 1964, an der teilgenommen haben:

senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. WW ir der Verhandlung, Oberstaatsanwalt wpei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter we

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Kasscl vom 9. Januar 1963 werden verworfen-

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft werden der Staatskasse auferlegt:

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten wegen eines Verbrechens der Beihilfe zun Mord in einer unbestimnten Anzahl von Fällen zu drei Jahren sechs Monaten Zuchth:.:: verurteilt. Nachdem der Bundesgerichtshof dieses Urteil auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten aufgehoben hatte, hat das Schwurgericht ihn nunmehr unter Freisprechung im übrigen (Fall SmiB) vcesen Beinilfe zum Totschlag (Fall SEEB) zu zwci Jahren Gefüngnis verurteilt. Gegen dieses Urteil haben wiederum die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel, mit denen Verfahrensbeschwerden erhoben werden und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts geltend gemacht wird, haben keinen Erfolg.

A: Die Revision des_A I. Verfahre

1.) Dice Rüge, das Schvwurgericht habe scinc Aufklärungspflicht verletzt, greift nicht durch.

Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit mit ihr bemängelt wird, daß Georg Hi richt als Zeuge vernommen worden ist.

Inwiefern eine Gegenüberstellung der Frau Pos nit den anderen Zeugen zu für den Angeklagten günstigeren Feststellungen hätte führen können, ist nicht erkennbar. Daß die Zeugin bekundet hat, die Erschießungen in SB hätten an zwei Tagen stattgefunden, ergibt sich nicht aus dem Urteil. Der Senat kann daher nicht beurteilen, ob dicse Behauptung der Revision zutrifft.

2.) Ein etwaiger Widerspruch in den Urteilsgründen wäre nicht ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 267 StPO, sondern ein sachlichrechtlicher Mangel. Auch ein solcher liegt hier jedoch nicht vor, wie schon an dieser Stelle bemerkt sci. In der Sachverhaksschilderung geht das Schwurgericht zwar davon aus, daß der I a der Division die Erschießungsbefehle: gegeben habe, Wie die Ausführungen auf S. 82 des ürteils ergeben ‚ist es hiervon jedoch nicht überzeugt, sondern folgt insoweit nur der unwiderlegbaren Einlassung des Angeklagten. Auch auf S. 111 des Urteils heißt es, es müsse unterstellt werden, daß der Befehl von dem

l a herrührte. Danach ist es nur folgerichtig, wenn das Schwurgcericht auf S. 138 von dem "nicht mehr feststellbaren

Urheber des Befehls" spricht.

II. Sach

schwerde.

Mit ihren Einzelausführungen zur Sachrüge bemüht sich die Revision vergeblich, Verstöße gegen Denkgesetze oder KkrfahrungsS- sätze aufzuzcigen, die dem Schwurgericht bei der Beweiswür-

digung unterlaufen scin sollen. In Wirklichkeit versucht sie damit lcdiglich, in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung dcs Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen- Der SS-Obergsruppenführer ID .ar zwar nach den Urteilsfeststellungen (S. 19) cin äußerst gefürchteter, unberechenbarer Mann, der als fanatischer Nationalsozialist seinen Willen hemmungslos und rücksichtslos durchsetzte, gnadenlos bedingungslosen Gehorsam forderte und kaum menschliche Züge aufwies. Das besagt jedoch noch nicht, daß ein Untergebener, der einen Befchl nicht vollständig ausführte, damit in iedem Fall eine ernstliche Lebensgefahr für sich heraufbeschwor. Weshalb

für den Angeklagten eine solche Gefahr nicht bestanden hätte, wenn er die Kinder von der Erschießung ausgenommen hätte,

hat das Schwurgericht auf S. 125 des Urteils dargelegt.

Von eincm Rechtsfehler kann insoweit umsoweniger die Rede scin, als es sich nicht um die Durchführung eines von ICE oicr scincr Dicnststelle unmittelbar erteilten Befehls handelte.

Inviurfern das Schwurgericht mit seiner Erwägung, je schverer dic Verletzung fremden Rechtsguts wiege, umsomehr nüsse verlangt werden, daß der Handelnde ein gewisses Wagnis auf sich nchme, "die Grenzen des § 52 StGB in subjektiver Hinsicht zu eng gezogen und damit § 52 StGB verletzt" haben soll, ist nicht ersichtlich. Diese Lmägung entspricht allgcmeiner Rechtsauffassung. Der Schluß, daß der Angeklagte dic Möglichkeit gesehen habc, die Kinder ohne Lebensgefahr für sich sclbst von der Exekution auszunehmen, war nicht nur möglich, sondern sogar naheliegend. Daß das Schwurscricht sich hierbei auf das Verhalten und die Erfahrungen dcs Angeklagten im Falle Smolewitsche stützt, ist nicht zu beanstanden. Die Tatsache, daß er dort den Apotheker und

dessen Familic verschont hatte, läßt immerhin erkennen, daß

er nicht unter allen Umständen dic ausnahmslose Durchführung der Erschießungsbefehle zur Abwendung einer Lebensgefahr

für unumgänglich hielt, sondern cine Abweichung jedenfalls dann als möglich ansah, wenn dafür besondere Gründe bestanden. Da ersichtlich bei dem unmittelbaren Befehlsgeber keine Meldung erfolgt war, konnte das Schwurgericht auch davon ausgehen, daß der Angeklagte mit irgendwelchen Schwierigkciten wegen der Verschonung der Apothekerfamilie nicht mehr rechnete. Die Wahrscheinlichkceit einer Meldung mag zwar bei ciner Verschonung der Kinder in Sluzk größer gewesen sein.

Dice dortigen deutschen Dienststellen wären hierfür jedoch kaum in Betracht gekomnen, da sie über den inhalt des Erschicßungsbefehls nicht im einzelnen unterrichtet waren. Der Oberleutnant Borck aber, von dem in erster Linic Schwierigkeiten zu befürchten gewesen wären, hatte auch an der Exekution in Smolewitsche teilgenommen und keine Meldung erstattet,

Daß der Angeklagte unter dem Eindruck der ihn seelisch belastenden Vorkommnisse die mit seinen beiden Fahrten nach Riga verbundenen Wagnissce auf sich nahm, zwingt nicht, wie dic Revision meint, zu dem Schluß, daß er von der Möglichkeit, die Kinder von der Erschießung auszunehnmen, auch Gebrauch gemacht hätte, wenn er sie erkannt hätte. Das Verhalten des Angeklagten, so wie cs festgestellt worden ist, kann zwanglos mit sciner Auffassung erklärt werden, daß er einen ihm im Kriege erteilten Befehl in jedem Falle befolgen müsse,

Auch sonst hat dic Nachprüfung des Schuldspruches auf Grund der Sachrüge keinen Rechtsfchler zum Nachteil dcs Angeklagten ergeben,

Dice Strafzumessung ist ebenfalls unbedenklich Der von der Revision erhobene Vorwurf der Unklarheit geht fehl: Es heißt zwar zunächst, daß das Schwurgericht "in mehrfacher Hinsicht" cine Ermäßigung der Strafe vorgenommen hab®:» den hieran anschließenden Ausführungen ergibt sich jedoch

Aus

klar, daß einc dreifache Ermäßigung stattgefunden hat nämlich wegen der Gehilfenstellung des Angeklagten, wegen

des Verbotsirrtuns hinsichtlich der Verbindlichkeit eines verbrechcrischen Befehls und schlicßlich wegen des Verbotsirrtums hinsichtlich der Begründung einer Notstandslas® durch eine entfernte Lebensgefahr.

B) Nie Revision der Staatsanwaltschaft.

I. Verfahrensbeschwerden.

Auch der von dieser Revision erhobene Vorwurf einer Verletzung der Aufklärungspflicht dringt nicht durch:

Die Vernchmung eincs Sachverständigen darüber, ob der I a einer Division, also ein geschulter Generalstabsoffizier, die Erschießungsbefehle tatsächlich ernstlich als Befehle zur Durchführung militärischer Repressalien angesehen haben könne, drängte sich nicht auf. Der gegenteiligen Meinuns der Revision liegt die Auffassung zugrunde, daß das Schwurgericht das Wesen der Repressalie verkannt und infolgedessen dem I a mit der Annahme, er könne Repressalien bezweckt haben, unsinnige militärische Gedankengänge unterstellt habe. Diese Auffassung trifft indessen nicht zu, wie zur Sachrüge dargelegt werden wird.

Sowcit die Revision etwa auch geltend machen will» daß der mit der Absperrung des Geländes durch Teile de$

Polizcibataillons verfolgte Zweck weiterer Aufklärung bedurft hätte, fchlt es an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zur ordnungsmäßigen Erhebung der Rüge erforderlichen Angabe, welcher weiteren Beweismittel sich das Schwurgericht noch hätte bedienen sollen.

II. Sachbeschwerde,

Die Auffassung des Schwurgerichts, es sei möglich, daß die befohlenen Erschießungen als militärische Repressalien gedacht gewesen seien, unterliegt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Wic die Revision zutreffend hervorhebt, kann allerdings von einer Repressalie nur gesprochen werden, venn bezweckt ist, den Gegner von der Fortsetzung vülkerrechtswidriger Kriegshandlungen abzuschrecken. Dies hat das Schwurgericht indessen nicht überschen, Es geht vielmehr auf S. 107 des Urteils davon aus, es lasse sich nicht widerlcgen, daß die Erschießungen der Abschreckung dienen sollten, nämlich dazu bestimmt waren, dic Bevölkerung von dem Zusammenwirken mit den Partisanen abzubringen und die Partisancen zur Kinstellung ihrer der deutschen Kriegsführung schr schädlichen Tätigkeit zu veranlassen. Daß keine besonderen Maßnahnen getroffen wurden, um dies nach außen hin erkennbar zu machen, schließt einen solchen Zweck nicht aus. Aktionen der festgestellten Art mußten naturgemäß sofort im gesamten Partisanengcebiet bekannt werden. Da in beiden ‚Fällen kurz vorher - nach der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten — deutsche Soldaten von Partisanen niedergcmacht worden waren, lag ferner der Zusammenhang zwischen dcr Partisanentätigkeit und den Erschicßungen auf der Hand. Derartige Aktionen konnten auch zur Abschreckung geeignet sein. Soweit die Revision dies mit dem Hinweis darauf in

Zweifel zu zichen versucht, daß der verbleibende nichtjüdische Bevölkerungsteil unmöglich in der Ausrottung der jüdischen Einwohnerschaft eine gegen ihn gerichtete massive Drohung hätte erkennen können, übersicht sie, daß die Überlcbenden keineswegs sicher waren, auch in Zukunft verschont zu bleiben, und daß im übrigen eine Abschreckungswirkung nicht nur für die Bevölkerung von Smolewitsche und Sluzk

in Betracht kam. Als militärisch unsinnig kann nach allem

der dem I a vom Schwurgericht unterstellte Gedankengang nicht

bezeichnet werden.

Daß die Anordnungen als solche, weil sie die gesamte jüdische Bevölkerung beider Orte erfaßten, und die Art ihrer Durchführung den Verdacht erwecken, bci den befohlenen Aktionen habe es sich in Wahrheit um Beiträge zur sog. Endlösung der Judenfrage gehandelt, hat das Schwurgericht ausdrücklich hervorgehoben (S. 84 ff des Urteils). Wenn es gleichwohl glaubt, dies aus den im einzelnen angeführten Gründen nicht sicher feststellen zu können, so hält es sich damit im Rahmen üer ihm zustehenden freien Beweiswürdigung. Ein Rechtsfehler käme höchstens dann in Betracht, wenn das Schwurgericht sich nicht bewußt gewesen wäre, welch großer Personenkrcis - Sluzk hatte etwa 4 000 jüdische Einwohner (vgl» S. 54 und 93 des Urteils) - von den Erschießungsbefehlen betroffen wurde. Dafür besteht jedoch trotz Fehlens eines ausdrücklichen Hinwceiscs auf die Zahl der Betroffenen kein Anhalt. Das Schwurgericht hat hierin vielmehr nur im Hinblick auf die überaus starke Partisanentätigkeit, der die Division nicht Herr werden konnte (vgl. S. 32 des Urteils), und mit Rücksicht auf den Befehl des Oberkommandos der Wehrmacht vom | 16. Scptember 1941 (S. 34 ff des Urteils) ebenfalls kein sicheres Beweisanzeichen dafür geschen, daß mit den Befehlen

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schlechthin die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung bezweckt wurde. Diese Beurteilung ist denkgesetzlich möglich. Im übrigen kommt cs nicht darauf an, ob dic befohlenen Erschießungen vom Befehlsgeber als Repressalicn gedacht waren, sondern

nur darauf, ob dicser sie dem Angeklagten gegenüber als solche hingestellt hat.

Schließlich kann auch die Ansicht, dem Angeklagten könne nicht nachgewiesen werden, daß er den verbrecherischen Zweck der Befchle erkannt habe, soweit diese Erwachsene betrafen, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Das Schwurgericht hat ersichtlich alle Umstände berücksichtigt, die für diese Frage von Bedeutung scin konnten. Insbesondere hat es nicht verkannt, daß gegen dic Rechtmäßigkeit der Erschießungsbefehle auch unter dem Gesichtspunkt der Repressalie erhebliche Bedenken bestehen, weil jeweils ein ganzer Bevölkerungsteil betroffen und dieser nur rassisch bestimmt war (S. 109 des Urteils). Es hat dem aber keine entscheidende Bedeutung beigemessen, weil dem Angeklagten die Verhältnisse in einem partisanendurchsceuchten Gebiet neu waren und weil er infolgedessen möglicherweise nicht imstande war, die militärische Notwendigkeit der Erschießung von Erwachsenen zuverlässig zu beurtcilen. Soweit die Revision hiergegen einwendet, der Angeklagte könne die befohlenen Aktionen nicht als Abschreckungsmaßnahmen und damit als erlaubte Repressalien angesehen haben, weil cr als Exekutionsstätte ein Gelände außerhalb der Ortschaften gevählt habe und dics Gelände vor den Blicken der übrigen Bevölkerung habe absperren lassen, also bemüht gewesen sei, dic Kenntnis von den Einzelheiten der Erschießungen auf möglichst wenige Personen zu beschränken, kann ihr nicht gciolgt werden. Außerhalb der Ortschaften fanden die a aacı

ersichtlich statt, um die Leichen nicht transportieren zu müsse

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Abgesperrt wurden nach den Feststellungen nicht unnittel-

bar die Exekutionsorte, sondern die Ortschaften als solche, und zwar zum Schutze gegen etwaige Partisanenüberfälle (S, 46 und 57 des Urteils). Dafür, daß die Absperrungen auch dazu dienen sollten, keine Informationen nach außen dringen

zu lassen, besteht nicht der geringste Anhaltspunkt. Im übrigen hätte durch cine noch so lückenlose Absperrung der Exekutionsstätten nicht verhindert werden können, daß die Aktionen im gesamten Partisanengebiet bekannt wurden.

Auch sonst hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel ergeben, der der Revision der Staatsanwaltschaft zum Erfolg verhelfen könnte.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts. Baldus Dotterweich Scharpenseel Meyer Henning