BGH Entscheidung vom 10.05.1963 – 4 StR 166/63

A_StR 186/63 2161 046 Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Vertreter Fritz Heinz CD zu: Se dort geboren am ED 929, zur Zcit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs U.As

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Mai 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender,

Bundesrichter kKrumne Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr. Weber als peisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Ci wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 12. Oktober 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit cr wegen Betrusgss im Falle RW verurteilt worden ist, ferner im gesamten ihn betreffenden Strafausspruch,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu ncucr Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlegung (Fall Fa. TW), Bctruss in Tateinheit mit Unterschlagung (Fall. Fa. Dr. KEEB) und Betruss (Fall DO ) zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

I. Die Verfahrensrügen

i. Die Tatsachen, aus denen sich nach Meinung der Revision eine Verletzung des § 261 StPO ergeben soll, hat der Angeklagte nicht gchüß § 344 Abs. 2 StPO angegeben. Dice Rügc ist daher unzulässig.

2. Auf die Aufklärungsrüge kann nicht eingegangen werden, weil der Angeklagte keine Beweismittel angegeben hat, deren sich das Gericht noch hätte bedienen sollen (BGHSt 2, 168).

II. Die Sachrüge

1. Die Feststellungen im Falle der Firma Te tragen den Schuldspruch wegen Unterschlagung. Auch die Revision des Angeklagten hat dazu nichts vorgebracht.

2. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte dagegen, daß er im Fallc der Firma Dr. KW außer wegen Betrugs auch wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Die Revision gcht von eincr anderen tatsächlichen Grundlage aus, als sie im Urteil festgestellt ist. Den Feststellungen zufolge hat der Angeklagte nicht die Geräte, die er unter-

schlagen hat, "durch Betrug erhalten". Die Massagegerätc waren ihm vielmehr als Vertreter von der Firma ausgehändigt worden, damit er sie den aufzusuchenden Kunden ankieten und verkaufen könne; ein betrügerisches Verhalten bei der Entgegennahme der Geräte kommt nach den Urteilsfeststellungen nicht in Betracht.

Wegen Unterschlagung hat das Landgericht zutreffend deswegen verurteilt, weil der Angeklagte zwei Gerätc der Frou Ro und dem Bauarbeiter MW, von denen er wußte, daß sie sie weder erwerben wollten noch bezahlen konnten, mit der ausdrücklichen Erklärung überlassen hat, sie könnten die Geräte im Pfandhaus versetzen. Das ist dann auch geschehen. Den Betrug hat das Landgericht mit Recht darin erblickt, daß sich der Angeklagte von der Firma Dr, Me] unter dem unwahren Vorbringen, er habe die Gcräte orinungsgemäß an Frau Ragggpuni Vie verkauft, die sie bezahlen wollten und könnten, Provision auszahlen ließ. Durch die Unterschlagung hat der Angeklagte das Eigentum der Firma an den Geräten, durch den Betrug unabhängig davon wegen des unberechtigten Provisionsbezugs ihr Vermögen beschädigt.

Die Handlungen, durch die der Angeklagte im Falle dcr Firma Dr. Kweinerseits Unterschlagung, andererscits Betrug begangen hat, sind entgegen der Auffassung dcs Landgerichts rechtlich selbständig. Durch die AÄnnahne von Tateinheit ist der Angeklagte aber nicht beschwert.

3, Der Schuldspruch wegen Betrugs im Falle Re» hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand,

Dem Urteil zufolge hat der Angeklagte von dem Kraftfahrzeughändler rn einen gebrauchten Opel-Kapitän zum Freise von nur 850 DM erworben. Bei seiner auf Erfahrung gestützten Erwägung, RBB :ürde den Wagen einem Kunäen, uf dessen Zehlungsfähigkeit er nicht voll vertraute, nicht

[e)

übergeben haben, hat das Landgericht möglicherweise überschen, daß der Wagen, der schon bald nach der Übergabe nicht mehr fuhrfäühig war, offenbar nur noch sehr geringen Wert hatte und daß rg: falls dies zutrifft, erhebliches Interesse darın gehabt haben kann, den Wagen überhaupt akzusctzen. Deswegen hättedas Landgericht den Schluß, daß rg dem Angeklagten den Wagen nicht übergeben haben würde, wenn dieser die Frage nach der Leistung des Offonbarungseidcs wahrheitsgemäß beantwortet hätte, nicht allein aus solchen allgemeinen Erwägungen ziehen dürfen. Das Landgericht legt aucn nicht dar, wie lange zuvor und unter welchen Umständen der Angeklagte den Offenbarungseid geleistet hattce, Auch mit der bloßen Feststellung, der Angeklagte habe kein "gcesichertes" Einkommen gehabt, kann seine Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit jedenfalls im Zeitpunkt äcs Erwerbs des Wagens ebensowenig begründet werden wie damit, daß er außer der Anzahlung von 100 DM keine weiteren Zahlungen mchr an RW zeleistet hat. Welches Einkommen der Angeklagte tatsächlich hatte, stellt das Landgericht nicht fest, Offensichtlich brauchte er den Wagen

zur Ausübung seines Borufes, also zum Gelderwerb. Schon

bald nach dem Erwerb ist der Wagen jedoch in Holland von acn Zollbehörden beschlagnahmt und, wie das Landgericht

für möglich hält, schon auf der ersten Fahrt, nachdem er wieder freigegeben worden war, so reparaturbedürftig geworden, daß er von der Polizei abgeschleppt werden mußtc

und vom Angeklagten nicht mehr benutzt werden konnte.

Unter diesen Umständen wird das Landgericht die Frage, ob der Angeklagte bei den Verhandlungen nit Rn ehlungsunfähig und zahlungsunwillig war und den Vorsatz

u 4

13°

1attc, R 's Vermögen zu beschädigen, eingehender cis kisher prüfen müssen. .

4. Von der Strafe im Falle Mg kenn die Höhe der Strafen in den beiden anderen Fällen beeinflußt sein. Schon deshalb muß der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

5. Außerdem ist nicht ersichtlich, vas dan Landgericht mit dem straferhöhend berücksichtigten Gesichtspunkt meint, der Angeklagte sei "in der letzten Zeit erheblich abgeglitten". Allerdings ist der Angeklagte in den letzten Jahren, vom jetzigen Verfchren abgesehen, durch den am =30. Juli 1962 abgeurteilten Betrug in Tateinheit mit Urkunäcnfälschurg strafbar geworden. Keine der Straftaten Tällt aber im Rahmen des jeweils auf sie zutreffenden Straftutbestandces besonders ins Gewicht. Daß sich der Angeklagte in anderer Sache in Untersuchungshaft befindet, darf ihm jedenfalls in dem jetzt anhängigen Verfahren nicht straferhöhend zur Last gelegt werden, solange er nicht wegen einer anderen Straftat rechtskräftig abgeurteilt ist oder etwa in dem jetzt anhängigen Verfahren die Schuld an weiteren Verfehlungen überzeugend zugegeben haben sollte.

6. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung erneut zu | prüfen haben. Gewähr für künftiges Wohlverhalten braucht nicht zu bestchen; es genügt die begründete, wenn auch nicht gesicherte Erwartung, daß der Täter künftig ein gesctzmäßiges und georänctes Leben führen wird (BGIISt 7,

6, 10). Dic Befürchtung, der Angeklagte werde ohne Verbüßung

der Strafe alsbald wieder rückfällig werden, hat das Landericht allein der "in der Hauptverhandlung zu Tage geretenen Uneinsichtigkceit des Angeklagten" entnommen, Das st nicht genügend verständlich, Dem Urteil ist nur zu entnchmen, daß der Angeklagte einige der ihm zur Last gelegten Straftaten teilweise zugegeben hat. Daß ein Täter

nicht durch ein volles Geständnis zu sciner Überführung teitrügt, darf ihm für sich allein, so wenig wie bei der Strafbemessung (BGHSt 1, 103; 1, 105), bei der Entscheidung über die Aussetzung der Strafe zum Vorwurf gemacht werden (BGHSt 5, 258, 239). Das Landgericht muß vielmehr alle in

8 23 Abs. 2 StGB erwähnten Gesichtspunkte berücksichtigen

und abwägen.

<T

i-:

Jagusch Krumme Lang-Hinrichsen

Börtzler Dr, Weber