BGH Entscheidung vom 01.02.1963 – 5 StR 608/62

5 StR 608/62 2189 010:

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gseg en

äen Kaufmann Albert Komme zus DENE, geboren am EEE 1912 in :eiim,

wegen Fortgesetzter Untreue us hat der 5.Sträfsenat des Bundesgerichtshofs..in’der. Sitzung: vom 1.Februar 1963, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Kersting

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr EEE» in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof uiiunm bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > „als. Urkundsbeantin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 27.September 1962, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben

1. in den Fällen 1 (Vergehen gegen § 240 Abs.1 Nr,.3 KO) und 5 (Vergehen gegen § 266 StGB),

2. in allen Strafaussprüchen. II. Im übrigen wird die Revision verworfen.

III. Im Umfange' der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das "Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

- 3.

Gründe s

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg. Is

1. Soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 240 Abs.l Nr.3 KO verurteilt worden ist, macht die Revision mit Recht geltend, die Strafkamner habe nicht ausreichend festgestellt, der Angeklagte sei Vollkaufmann im Sinne des § 1 Abs.2 Nr.l HGB. Allerdings fällt der vom An- "gekiagten betriebene Haniel mit Häuten, Fellen und Schweineborsten an sich unter diese Bestimmung. Die Eigenschaft ale Kaufmann und damit die durch § 38 HGB begründete Pflicht, Handelsbücher zu führen, entfällt nach § 4 Abs.l HGB aber dann, wenn das Gewerbe "nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts- "betrieb nicht erfordert",

Das Landgericht sagt hierzu nur, es sei "in. Übereinstimmung mit der Industrie- und Handelskammer Braunschweig (B1.220)" „.. "der Überzeugung, daß der Angeklagte als Kaufmann anzusehen war". Die Begründung ist unzureichend.

sie läßt nicht erkennen, woraus die Strafkammer die Eigen- . schaft des Angeklagten als Vollkaufmann herleitet. Die "Bezugnahme auf B1.220 der Akten ist unzulässig (vgl.RGSt

68, 216) und wertlos.

"Auch ‘der Zusannenhang der Urteilsgründe ergibt nicht, daß der Angeklagte auf jeden Fall Vollkaufmann gewesen ist. Zwar geht aus dem Urteil hervor, daß der Angeklagte erhebliche Umsätze erzielt hat. Diese sind aber nicht allein ‚entscheidend, es kommt vielmehr auch auf die Art und Weise en, in der sich die Geschäftsvorgänge abspielen. Danach ist zu untersuchen, ob eine kaufmännische Einrichtung erforderlich ist. Dabei sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, so der ganze Geschäftsaufbau und die Organisation des Betriebes, das Anlagekapital, der Umsatz

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und der Ertrag, die Größe und Beschaffenheit der Betriebsräume, die Art des Warenbezuges und Kreditverkehrs, die Kassenführung, die Zahl der Angestellten, Art und Maß der persönlichen Mitarbeit des Unternehmers u,a.m. (vgl» KG HRR 1937,857). Zu alledem ergibt sich nichts, jedenfalls nichts Ausreichendes, aus den Urteilsgründen.

Die Verurteilung aus § 240 Abs,1 Nr.3 KO muß daher aufgehoben werden. ©.

2. Das gleiche gilt für die Verurteilung. wegen | Untreue im Falle 5. Hier ergeben sich Bedenken sowohl zum äußeren als auch zum inneren Tatbestand.

a) Mit- Recht geht in diesen Falle das Tenägericht davon aus, daß sich eine Treupflicht im Sinne des § 266. StGB äuch aus einem Sicherungsübereignungsvertrag ergeben "kann. Wann das der Fall sein kann, hat der Bundesgerichts-. hof in der Entscheidung BGHSt 5,61 näher dargelegt. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, vermag der Senat nicht zu erkennen, weil die Strafkammer in den Urteilsgründen nur mitteilt, der Angeklagte sei auf Grund des Sicherungsübereignungsvertrages von 2.Novenmber 1956 verpflichtet gewesen, "bei Barverkäufen den Erlös unmittelbar an die Deutsche Bank abzuführen!,

Um die Frage zu beantworten, oh es sich bei dieser | Pflicht. un eine Treupflicht im Sinne des § 266 StGB handelte, muß dargelegt werden, ob es sich um Barverkäufe handelte, die sich auf. Gegenstände bezogen, die der’ Bank zur Siche-. . rung übereignet waren. Nur wenn es sich um derartige Verkäufe handelte, ‘konnte die Pflicht zur Abführung des Erlöses als Pflicht angesehen werden, im Rahmen des Vertrages Vermögensinteressen der Deutschen Bank wahrzunehmen, deren Verletzung im Sinne des § 266 StGB strafbar wäre (vgl.BGH aaO S.63 £). Wodurch bei den Verkäufen "vom Lastwagen weg" ein Sicherungseigentum der Bank entstanden sein könnte, ist jedenfalls bisher nicht ersichtlich,

5 m

Nun mag es zwar sein, daß - auch wenn kein Sicherungseigentum der Bank entstınden war — der Angeklagte auf Grund des. Vertrages vor: 2,November 1956 verpflichtet war, die Erlöse abzuführen. Eine derartige Vertragspflicht war aber noch keine P:licht, die Vermögensinteressen der Bank wahrzunehmen. D:eß eine derartige, wesentliche Vertragspflicht vorhanden wär, ist bisher nicht zu ersehen. Daß zwischen dem Angeklagten und der.Bank "langjährige Geschäftsverbindungen" bestanden und für den Abschluß der Kreditverträge "fast ausschließlich das Vertrauen maßgeblich" war, ist in diesem Zusammenhange nicht von Belang. °

b) Im übrigen weist, was den inneren Tatbestand - angeht,. die Revision ferner mit Recht darauf hin, daß es zur Feststellung des Vorsatzes nicht ausreicht, wenn es auf UA S.14 heißt, der Angeklagte hät tedavon ausgehen müssen, daß er auch den Erlös aus Verkäufen abzuführen habe, die nicht über sein Lager gegangen waren. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Angeklagte das auch erkannt hat oder jedenfalls für möglich hielt und die nit der Nichtabführung verbundene Schädigung. der Bank billigend in Kauf nahn.

Auch im Falle 5 mußte das Urteil daher im 'Schuldund, Strafausspruch aufgehoben werden,

3. Dagegen läßt in den Fällen 4 und 6 der Schuldspruch keine. Rechtsfehler erkennen,

Was zunächst den Betrug zum. Nachteil der Firma

Le aniangt,. so ist der. Revision zwar zuzugeben,.. daß der Sicherungsübereignungsverträg vom 6.März 1957 .- unwirksam ist, weil kein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart worden ist und die Firma Ic an den Schweinehaaren auch dann kein Sicherungseigentum erworben hätte, wenn der Angeklagte sein Eigentum nicht nur vorgetäuscht hätte, sondern die Schweinehaare wirklich sein "alleiniges Eigentum"! gewesen wären, Das ändert jedoch nichts daran,

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daß seine Täuschung über die Eigentunsverhältnisse für die Wechselhingabe ursächlich war. Daß kierin ein Vermögensschaden lag, het die Strafkammer zutreffend angenommen. Nicht ausdrücklich festgestellt ist allerdings der Vorsatz des Angeklagten, die Firma Lei zu schädigen. Eine solche ausdrückliche Feststellung war aber in ' diesem Falle auch nicht erforderlich, weil der Angeklagte spätestens Ende 1956 seine Zahlungen eingestellt hatte.

4. Im Hinblick auf die Verurteilung wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241. KO hat das Landgericht zwar nur knapp, aber im Gegensatz zum Vortrag der Revision ausreichend festgestellt, daß der Angeklagte die Absicht hatte, dem Landwirt FB "in Kenntnis seiner bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit" eine Sicherung zu gewähren, "in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen",

. Richtig ist, daß der Angeklagte nach UA S.11 "über den Stand seines Unternehmens niemals selbst im Bilde gewesen ist", Diese Feststellung betrifft aber nur den Fall 3 (Betrug zum Nachteil der Deutschen Bank durch Einreichung falscher Bilanzen), der sich nur auf die Zeit bis zur Einreichung der Bilanz für 1955 erstreckt. Sie steht nicht der Annahme entgegen, daß der Angeklagte später seine Zahlungsunfähigkeit erkannt hatte. Das bedurfte auch in diesem Zusammenhange keiner näheren Darlegung, weil der Angeklagte schon "spätestens Ende 1956" seine Zahlungen eingestellt hatte.

II»

Mit der Aufhebun; der Verurteilungen in den Fällen l und 5 verliert die Gesamtstrafe ihre Grundlage. Der Senat hat aber auch die Einzelstrafen in den Fällen 4 und 6 aufgehoben, Es 1äßt sich nicht ausschließen, daß diese durch die fehlerhaften beiden Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden sind,

Sarstedt Koffka Siemer Börker Kersting