BGH Entscheidung vom 01.02.1963 – 5 StR 577/62

5 StR 577/62 | 2182 007

I'm Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Maler Wilhelm ». EEE z=.: \aEEmEEmEEE, dort geboren am EB" 933;

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1.Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Dr.Börker

Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof iD als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 19. Juli 1962 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen schweren und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall verurteilt und eine Gesamtstrafe gebildet ist.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

3.

1. Soweit der Angeklagte im Fall Vie verurteilt ist, dringt seine auf § 252 StPO gestützte . Verfahrensrüge durch.

Die Stiefmutter des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung vom, 16. Februar 1962 die Aussage ‚verweigert. Trotzdem hat die, Strafkamner- die. Polizeibeamten, die die Stiefmutter des Angeklagten im Vorverfahren vernommen hatten, über. die Angaben, die sie damals gemacht: hat, vernommen ..und auf dies: Aussage ihr Urteil mit gestützt. Das war unzulässig. "Wis der Bundesgerichtshof (BEHSt 2,99 £f) eingehend dargelegt hat, enthält § 252 StPO nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern auch ein Verbot, der "Verwertung früherer Aussagen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung .die ‚Aussage verweigert hat. Die Entscheidung fölgert daraus, ‚daß, frühere Aussagen eines weigerungsberechtigten Zeugen bei einer nichtrichterlichen Vernehmung nicht verwertet werden dürfen, daß also Polizeibeamte über die vor- ihnen gemachte Aussage eines: weigerungsberechtigten ‚Zeugen, der später die Aussage verweigert hat, nicht vernommen..werden dürfen (BGH aa0.$.106). Darauf, daß die Stiefmutter des Angeklagten nicht in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer, sondern in einer vorangegangenen Hauptverhanädlung in derselben Sache vor dem Schöffengericht ihre Aussage verweigert hat und daraufhin gar nicht erst zur Hauptverhandlung vor der Strafkammer geladen worden ist, kommt es nicht an. Wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits ‚entschieden hat (BGHSt 2,110),. darf. ein Polizeibeanter,

- ‚vor dem eine zeugnisverweigerungsberechtigte Person ausgesagt hat, "über den: Inhalt, ‚jener Aüssage nur vernommen

'. werden, wenn der Zeughisverweigerungsberechtigte: selbst sich zur Aussage bereit erklärt hatte, Die Stiefmutter des Angeklagten ist such vor der Polizei vernommen worden; sie hat nicht etwa nur eine Anzeige erstattet. Zwar befindet sich in den Hauptakten kein Vernehmungsprotokoll.

-A-

Das ist offensichtlich darauf zurückzuführen, daß die Stiefmutter schon bei ihrer Anzeige erklärt hatte, sie wolle nicht in Erscheinung treten.

In dem Polizeibericht vom 14.September 1961 (Bl1.5 ff d.A.) heißt es abers.

"Im weiteren Verlauf wurde dire Wohnung des M. erneut aufgesucht und die Stiefmutter an- | getroffen. Auf Befragen, ob sie irgendwelche Unregelmäßigkeiten bzw. ungewöhn-" liche Feststellungen in Beziehung zu ihren Sohn Willi gemacht habe, erklärte sie folgendes: ... ." Es folgen eingehende Angaben der Stiefmutter zur Sache im Fall

VE.

Das Urteil ergibt auch eindeutig, daß die Polizeibeanten nicht nur über die von der Stiefmutter erstattete "Anzeige, sondern auch über die Bekundungen vernommen . worden sind, die die Stiefmutter bei der erwähnten polizeilichen Vernehmung gemacht hat.

Da schon aus diesem Grunde das Urteil im Fall 7] aufgehoben werden muß, bedarf es keines Eingehens auf die übrigen zu diesem Fall erhobenen. ‚Revisionsrügen.

2. a) Die zu dem Fahrraddiebstahlsfall erhobene Verfahrensrüge bezüglich des Zeugen FuEEEBB i:* offensichtlich unbegründet.

‘'b) Hingegen dringt in diesem Fall die. Sachrüge .aurch. Die Strafkammer sieht die Einlassung des Angeklagten zu diesem Punkt als widerlegt an, ohne daß ihr. insoweit Rechtsfehler’ unterlaufen sind. Sie stützt aber ihre Überzeugung, ‘daß der Angeklagte nicht auf andere. Weise als. durch Diebstahl in den Besitz des Fahrrades gekommen sein könne, darauf, daß solche Möglichkeiten - nach den eigenen Angaben des Angeklagten ausscheiden

-5-

müßten. Da die Strafkammer den Angaben des Angeklagten nicht glaubt, vermag das Revisionsgericht diesen Darlegungen nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob sie auf rechtlich einwandfreien Erwägungen beruhen. Das Urteil ergibt nicht zur Gewißheit des Revisionsgerichts, daß die Strafkamer die Überzeugung erlangt hat, der Angeklagte hätte nach Widerlegung seiner Einlassung durch die Beweisaufnahme angegeben, daß er das Rad auf andere, ihn möglicherweise ebenfalls belastende Weise (Hehlerei) erlangt hätte, wenn dies der Fall gewesen wäre.

3. Die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug ist frei von Rechtsirrtum; die Revision erhebt insoweit auch keine Einzelangriffe.

Da die Strafkammer auf die Mindeststrafe des § 245a StGB erkannt hat, scheidet auch eine Aufhebung im Strafausspruch mit Rücksicht auf die Aufhebung der übrigen Verurteilungen aus. Hingegen entfällt die Gesamtstrafe.

Sarstedt Koffka Siemer Börker Kersting