BGH Entscheidung vom 20.11.1962 – 2 StR 500/62

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2 StR_500/62_

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

om. ED ED in Tee zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1962, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. WW bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanvaltschaft,

Justizangestellter EEE» als Urkundsbfamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 18. April 1962, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen, jedoch ohne die Feststellungen zun Rückfall, aufgehoben. |

In diesem Umfange wird die Sache zur ncuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

“ Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründes

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen versuchten Diebstahls im Rückfall und wegen gemcinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zchn Monaten Gefängnis verurteilt. Mit der Revision erhebt er die Sachrüge und wendet sich gegen den Strafausspruch söwie gegen die Verurteilung ir ersten Fall. Das Rechtsmittel ist in zulässiger Weisc beschrünkt, so daß der Schuldspruch in den beiden letzten Fällen rechtskrüftig ist:

Offensichtlich unbegründet ist der Revisionsangriff gegen die Verurteilung wegen versuchten Dicbstahls in Rückfall; der Beschwerdeführer legt ihm einen anderen Sachverhalt als den festgestellten zugrunde,

Dagegen hat die Revision zum Strafausspruch Erfolg,

Die Strafkammer hat den Schwachsinn des Angeklagten als mildernden Umstand im Sinne des § 244 Abs. 2 StGB gewürdigt. Das Urteil 15ßt aber nicht erkennen, ob sie sich auch der Möglichkeit bewußt gewesen ist, nach § 51 Abs. 2 in Verbindung mit § 44 StGB die Strafe nach Versuchsgrundsätzen zu mildern. Die Anwendung dieser Vorschriften würde beim schweren Diebstahl im Rückfall zu einer geringeren Mindeststrafe führen, als § 244 Abs. 2 Ste beim Vorhandensein mildernder Umstände vorsicht. Die geringere Mindeststrafe hätte die Strafkemmer zu beachten gchabt, wenn sie wegen erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten die Strafe mildern wollte (BGHSt 16, 360, 363).

Dieser Mangel nötigt, den gesamten Strafausspruch aufzuheben.

Die Revision greift die Beweiswürdigung an; jedoch in unzulässiger Weise; auch gibt es nicht den von ihr angeführten Erfahrungssatz, daß Schwachsinnige fast ausschlichlich die Wahrheit sagen.: zu Bedenien geben iedoch u Widersprüche zwischen den Strafzumegsungsgründen einer-

scits, der Sachverhaltsschilderung und der! Rsyralitse würdigung andererseits Anlaß,

Die Strafkammer hat zuungunsten des Angeklagten bcrücksichtigt, daß er einen Jugendlichen - den früheren Hitangeklagten SchgB - "verlcitet" hat. Mit diesen strafer- “ schwerenden Umstand kann wohl nur gemeint sein, er habe

Sch zu allen oder mindestens zu einem Teil der vorliegenden Dicbstähle, die dieser nicht gewollt habe, gencigt gemacht. Nun ist zwar im Beginn der Sachverhaltsschilderung festgestellt, der Angeklagte habe sich an Schmitz und andere Jugendliche herangenacht, sic zum Bier eingeladen und in Gesprächen darüber, wie man sich Geld verschaffen könne, mehr oder weniger deutlich Bemerkungen gemacht, daß man dics durch Diebstähle könne. Er habe

- so wird weiter ausgeführt - in dem lcicht becinflußbaren Schmitz einen "willigen Schüler" gefunden. Wie sich dies dann aber im einzelnen ausgevirkt hat, bleibt unklar.

Dic unbestimmte Feststellung scheint sich zunächst auf die Entwendung von Briketts zu beziehen, die Sch@B bci seinen Eltern für den Angeklagten "besorgte". Diese strafbare Handlung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens,. In dem Abschnitt zur Beweiswürdigung wird von dem allgemeinen "Plane!" beider Anzcklaprten zu stehlen gesprochen, woraus sich aber eine Einflußnahme des Angeklagten auf

den unentschlossenen Sch nicht ergibt. Daß er Sch» erst in der Tatnacht zur Teilnahme an Dicbstählen bestimmt habe, wird in diesem Zusammenhange ausdrücklich abgelchnt. Auch bezüglich des ersten versuchten Diebstahls ist. nur von dem "Plane der Angeklagten" die Rede. Da diese Tat an der Arbeitsstätte dcs Sch versucht wurde, ist zudem wenig wehrscheinlich, daß der Anstoß dazu vom Angcklagten ausgegangen ist. Auch zum ersten Zinbruchsdicbstanl ist festgestellt, daß beide Angeklagte ihn "beschlossen" haben, Dasselbe gilt offensichtlich von dem zweiten Einbruch.

Demnach konnte die Strafkammer bei der Strafzumessung nicht ohne weiteres von der Verleitung des Mitangeklagten Sch@B> durch den Angeklagten zu den Diebstählen ausgehen,

Dotterweich Scharpenseel Mayr

Meyer Henning