BGH Urteil vom 20.11.1962 – 2 StR 440/62

RI 2 StR_440/62 2150 006

InNanen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Vertreter Willi_}H EEE aus Hoc bei Adi geboren an. ED ED in SEE, zur Zeit in Unter- ’ suchungshaft,

wegen gemeinschaftlich © versuchten schweren Diebstahls

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel _ Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer

Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt WW in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. EB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter En als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

ER RR ie

Veh

m Are

En.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 28. März 1962 hinsichtlich des Angeklagten und der früheren Mitangeklagten Yilneln

KO und Inge StB (verv. SEE) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Lendgericht hatte durch Urteil vom 19. Mai 1961 verurteilt:

1.) den Angeklagten He als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen (Finbruchsdiebstehl zum Schaden des Spediteurs Feb in AD au 8.1.1960 und zwei Einbruchs- und Einsteigdichstähle zum Schaden des Kioskinhabers Schgp in Ri iin am 6.1.1960), wegen eines versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall (Automatendiebstahl am 6.1.1960) und wegen Verabredung eines Verbrechens (geplanter Einbruch in das Bürohaus der Firma Autohaus Te in CE an 6.1.1960)

zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und ecechs Monaten Zucht-

haus und zu einer Geldstrafe;

2.) den Mitangeklagten KEEP vegen fortgesetzten 3. trugs, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall ung wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe drei Jahren Gefängnis unter Einbeziehung einer früheren Strafe;

3.} die Angeklagte Sie (jetzt verheiratete Ste) wegen Beihilfe zum fortgesetzten Betrug, wegen schweren Dich

stahls in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls und wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafi von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis.

Außerdem hatte das Landgericht dem Angeklagten Hermanns die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt und über ihn und den Mitangeklagten Kin im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Tortgesetzten Betrugs ein Bcrufsverbot verhängt,

Auf die Revisionen der Angeklagten Femme und SD hat dar Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. Dezember 1961

I. das Verfahren eingestellt, soweit die Beschwerdeführer und KM wegen Verabredung eines Verbrechens verurteilt worden waren (Fall FEN» ) . weil insoweit das Hauptverfahren nicht eröffnet war;

II. das Urteil mit den Peststellungen aufgehoben,

1.) soweit die Beschwerdeführer und Kw wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen (Kiosk Sch) und wegen versuchten einfachen Diebstahls (Zigarettenautomat) verurteilt worden warcn,

2.) hinsichtlich der Beschwerdeführer und des liitangcklagten KB im zesamten Strufausspruch.

Das Landgericht hat das Verfahren wegen der beiden Dicebstahlsfälle Sch@D und wegen des versuchten Automatendichbstahls nach § 154 StPO eingestellt. Im Falle FuuEEEEEENED> hat es die drei Angeklagten nunmehr wegen gemeinschaftlich versuchten Diebstahls, He und KB als rückLüllige Diebe, Hp zudem als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt, und zwar: ”

1. HB "unter Einbezichung der durch Urteil der Strafkammer vom 19. Mai 1961 verhängten Einzelstrafen wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall und schweren Diebstahls im Rückfall zum Nachteil Re: zu ei-

ner Gesamtstrafe von drei Jahren und drei Monaten Zuchthaus, neben der die im Urteil von 19. Mai 1961 verhängte Geldstrafe von 500 DM, ersatzweise für je 25 IM ein Tag Zuchthaus, "bestehenbleibt";

2: KO "unter Einbeziehung der durch Urteil der Strafkammer vom 19. Mai 1961 verhängten Einzelstrafen wegen fortgesetzten Betrugs und schweren Diebstahls im Rückfall ... sowie der in 5 Ds 275/59 (1 Ns 7/60) durch ÜUrteil der 5. kleinen Strafkammer des Landgerichts in Aachen vom 14. März 1961 verhängten zweimonatigen Gefängnisstrafe wegen Unterschlagung" zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und neun ilonaten Gefängnis;

3. die Mitangeklagte St@WB "unter Einbeziehung dor durch Urteil der Strafkammer vom 19. Mai 1961 verhängten Einzelstrafen wegen Beihilfe zum fortgesetzten Betrug im Rückfall und schweren Diebstahls in Rückfall zum Nachteil REMEEED' zu einer Gesamtstrafc von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis.

Dem Angeklagten Hi hat das Landgericht außerden die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt, fer. ner ihm und den Mitangeklagten KB für die Daucr von fünf Jahren untersagt, den Beruf eines selbständigen kauf. manns oder Vertreters im Radio- oder Fernsehhandel auszuüben.

Die Revision des Angeklagten HB rüst Verletzung dd Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Sachrüge führt wiederum zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, und zwar gemäß $-357 StPO auch hinsichtlich der Mitangeklagten Körenzig und Stephani. Im übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

1.) Offensichtlich verfehlt ist die Ansicht der Revision, daß die Strafklage im Falle TB durch das insoweit das Verfahren einstellende Urteil des Senats von 20. Dezeuber 1961 verbraucht sei. Die Einstellung eines Verfahrens wegen eines behebbaren Verfahrenshindernisses verhindert nicht seine Erneuerung nach Beseitigung des Hindernissos. Das Landgericht hat auf Grund einer Nachtragsanklage nunmehr das Verfahren im Felle Tip gegen alle ärei Angeklagten ordnungsgemäß eröffnet,

2.) Auch die sachlichrechtlichen Einzelangriffe der Revision sind unbegründet.

a) Die Ansicht, daß die Angeklagten im Falle FB-WEB nur eine vorbereitende Tätigkeit entfaltet, aber noch nicht mit der Ausführung des Diebstahls begonnen hätten, beruht auf einer Verkennung des Wesens des Versuchs, Für die Abgrenzung des Versuchs von bloßen Vorbereitungshandlungen ist der Begriff der "Tatbestandsbezogenheit" der Täterkand-

lung ungeeignet; denn mit der Einführung dieses Begriffs

a ne en

wird die Frage nicht gelöst, sondern nur anders gestellt. Einen Anfang der Ausführung einer Straftat enthalten nach der ständigen höchstrichterlichen kechtsprechung solche Handlungen, dic nach dem Gesamtplan des Täters bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Vollendung führen sollen, also das geschützte Rechtsgut unmittelbar gefährden (BGHSt 2, 380;

3, 297, 299). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dic Angeklagten waren nach einem vorher besprochenen genauen Plan mit einem Lieferwagen, mit dem sie den zu stcehlenden Geldschrank abtransportieron wollten, in die Nähe des Tatortes gefahren; der MHitangeklagte KW war sodann als Wachmann verkleidet mit einem echten Schlüssel in das Bürogebäude eingedrungen in der Absicht, den sich dort zufhosltenden Wachuann zu überlisten und den Mittätern den leg ins Gebäude freizumachen. Die Ausführung scheiterte nur daran,

daß sich noch eine zweite Person in den Büroräumen befend. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, war bereits die

mit dem Aufschließen der Tür begonnene Überlistung des Wächters ein unmittelbarer Angriff auf das Gigentum der Firma FEED, weil dadurch das nach der Vorstellung der Angeklagten dem Zugriff auf den Geldschrank entgegenstehende Letzte Hindernis beseitigt werden sollte. Mit Recht hat daher das Landgericht die Angeklagten eines versuchten Dichstahls für schuldig befunden. .

b) keehtlich bedenkenfrei ist auch die Begründung, mit der die Strafkammer einen strafbefreienden Rücktritt der Angeklagten verneint. Was dic Revision hiergegen vorbringt, entfernt sich unzulässig von den Feststellungen der Strafkammer. Die Angeklagten habenihren ursprünglichen Tatplen endgültig aufgegeben, weil er wegen der unerwarteten Anwesenheit eines Angestellten in den Büroräumen nicht ausführbar war und sie damit rechneten, daß es ihnen bei einen zweiten Versuch nach den Weggaeng des Angestellten nicht nehr

gelingen werde, den Wachmann hinters Licht zu führen. Also hat sie die Anwesenheit des Angestellten und die zutreffen. de Vermutung, der Wächter habe Verdacht geschöpft, davon abgehalten, die begonnene Tat planmäßig zu vollenden, Das ober waren Umstände, die von ihrem Willen unabhängig waren, Daß sie nachher noch erwogen haben, den Wächter zu überwältigen, diesen Plan aber wieder verworfen haben, ändert nichts an der Unfreiwilligkeit ihres Rücktritts von ihren ursprünglichen Tatplan, mit dessen Ausführung sie bereits begonnen hatten.

- ,

Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung des Senats in BGHSt 12, 306. Dort hatten die Täter von Anfang an zwei Wege zur Begehung einer Straftat ins Auge gefaßt, von denen sich einer als nicht gangbar erwies, worauf sie freiwillig auch von der anderen erwogenen Ausführungsart Abstand nahmen. Die Ansicht der Revision, daß der dort ausgesprochene Grundsatz auch auf den vorliegenden Fall zweier nacheinander entworfener Tatpläne anzuwenden sei, geht fehl, Sie würde zu dem merkwürdigen und unhaltbaren Ergebnis führen, daß cin Täter, dessen Vorhaben an von seinem Willen unabhängigen Umständen gescheitert ist, nur einen neuen durchführbaren Tatplan eırsilich zu erwägen und wieder zu verwerfen bräuchte, um sich auch für den Tehlgeschlagenen’ Versuch Straflosigkeit zu verdienen.

3.) Aus sachlichrechtlichen Gründen müssen jedoch alle Strafaussprüche erneut aufgehoben werden. Das Lanägericht ist der Auffassung, der Senat habe mit dem Urteil von 19. Mai 1961 nur die Gesanutstrafen und die Aussprüche über die Nebenfolgen aufgehoben, nicht dagegen die Einzelstrafen für die Taten, bezüglich deren der Schuldspruch bestehengeblieben ist. Diese Auffassung ist irrig. Wie im Spruch

und in den Gründen des Urteils vom 20. Dezember 1961 ausgesprochen ist, hat der Senat sämtliche Strafaussprüche hinsichtlich der damaligen Beschwerdeführer HB und SB (jetzt StB) sowie des Mitangeklagten Kae aufgehoben, und zwar auch insoweit die Schuldstrüche bestehengeblieben sind.

Das Landgericht hätte also sämtliche kinzelstrafen neu und unabhängig von seiner früheren Entscheidung festsetzen müssen. Die vorsorgliche Bemerkung des Landgerichts, daß cs die Einzelstrafen für den fortgesetzten Betrug und für dic Beihilfe der Mitangeklagten St sowie für den schweren Diebstahl im Fall Rip nochmals überprüft und schuldangemessen befunden habe, kann eine neue Strafzumessung nicht ersetzen. Sie ist mit der vorher geäußerten Ansicht des Landgerichts unvereinbar und enthält eine unzulässige Bezugnahme auf die aufgehobenen Feststellungen Ges früheren Urteils.

Im Falle des Beschwerdeführers gehört zum Strafausspruch auch die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher. Auch hierüber hatte das Landgericht neu zu entscheiden. Es trifft zwar zu, daß der Bundesgerichtshof insoweit das erste Urteil des Landgerichts nicht beanstandet hat. Gleichwohl ist mit sämtlichen Strafaussprüchen „uch die Verurteilung nach § 20 a StGB aufgehoben. Die Avfliusung des Landgerichts, daß die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen bestehengeblioben seien, ist demnach nicht richtig.

Das Landgericht hat sich somit bei der Strafzunessung zu Unrecht an sein früheres Urteil für gebunden gehulten. Wegen dieses sachlichrechtlichen Mangels müssen die Stralaussprüche wiederum aufgehoben werden, und zwar auch der

\

Ausspruch über die Einzelstrafe im Fallc Tip, ı. er durch die aufgehobenen Strafaussprüche beeinflußt scin

-9-

kann.

Die ‚Entscheidung über das Strafmaß beruht bei dem Mit. angeklagten KEED: dessen Revision als unzulässig verworfen ist, und bei der Mitangeklagten StB, dic keine Revision eingelegt hat, auf demselben Rechtsfehler. Nach § 357 StPO ist daher die Aufhebung auf sie zu erstrecken,

Dotterweich Scharpenseel Mayr

Meyer Henning