BGH Entscheidung vom 25.09.1962 – 5 StR 391/62

5 StR 391/62 (altı 5 StR 622/61) 2179 034

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Alfred E EEENEEEED

geboren anB 1922 in CD (O1dp),

wegen Unzucht zwischen Männern,

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25.September 1962, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siener Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr u als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte in als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 7.Juni 1962 wird die Sache zur Vorhandlung und Entscheidung über die Fiage der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 23 StGB und über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

- Von Ruchts wegen -

Gründes

l. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat weder hinsichtlich des Schuldspruchs noch in Bezug auf den allgemeinen Strafausspruch Rechtsmängel erkennen lassen. Insoweit war die Revision daher zu verwerfen.

2. Zu Bedenken gibt jedoch Anlaß, daß die angefochtene Entscheidung nichts darüber sagt, weshalb von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 23 StGB kein Gebrauch gemacht worden ist.

Allerdings mag dahinstehen, ob sich die Revision insoweit mit Recht auf eine Verletzung des § 267 Abs.3 StPO beruft. Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, ist in der Hauptverhandlung lediglich die Freisprechung des Angeklagten, nicht aber (hilfsweise) Strafaussetzung zur Bewährung beantragt worden.

Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil schon die Sachrüge durchgreift. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte nicht vorbestraft. Die Entscheidungsgründe ergeben auch sonst nichts Nachteiliges über seine Persönlichkeit und sein Vorleben und lassen daher nicht ohne weiteres erkennen, daß hier § 23 StGB nicht anzuwenden ist. Da der Beschwerdeführer einen Antrag nach § 267 Abs.3 Satz 3 StPO in der tatrichterlichen Hauptverhandlung nicht stellen konnte, ohne sich mit seiner Einlassung zur Schuldfrage (dem Bestreiten der Tat) in Widerspruch zu setzen, hätte der Tatrichter - bei den besonderen Umständen dieses Falles -— von sich aus in den schriftlichen Entscheidungsgründen zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung Stellung nehmen müssen (1 StR 693/54 vom 12.7.1955 = IM staB § 2537-27), Wie erwähnt, ist dies nicht geschehen und deshalb zu besorgen, daß die

Strafkammer diesen Punkt versehentlich übergangen hat, zumal sich in der ersten, aufgehobenen Entscheidung

des Landgerichts wegen der damaligen Strafhöhe (10 Monate. Gefängnis) diese Frage nicht gestellt hatte.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des General-

bundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Kersting