BGH Beschluss vom 13.04.1962 – 1 StR 41/62

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja

2190 060.

GVG § 121 Akts. 2; StGB S8 242, 263, 370 Aks. 1 Nr. 5

a) Das Oberlandesgericht weicht auch dann bei der Entscheidung über eine Rechtsfrage in einer die Vorlegungspflicht begründenden feise at, wenn es auf die Revision das Urteil zwar ohnehin - aus anderen Gründen -

aufheben will, datei ater die Rechtsfrage pr entscheiden muß.

bt) Wer in einem Selbstbedienungsladen Waren wegnimmt und einsteckt, um sie sich ohne Bezahlung anzueignen, beseht keinen Betrug, wenn er mit diesen Waren durch die

Kassensperre geht, ohne sie zwecks Bezahlung des Kaufnreises vorzuweisen.

u AG München BGH, Beschl.v. 13. April 1962 - 1 StR 41/62 BayObL6

In der Strafsache gegen

ie Rentnerin Emmy B ED zerorene Vs EB, zeboren am ED 1893 in Cu Wiolstein,

wegen Übertretung nach § 370 Aks. 1A Nr. 5 StGB

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. April 1962 auf Vorlegung des Bayerischen Obersten iandesgerichts nach Anhörung des Gencralbundesanwalts be-

schlossen:

Wer in einem Selbstbedienungsladen Waren wegnimmt und einsteckt, um sie sich ohne Bezahlung anzueicren, begeht keinen Betrug, wenn er mit diesen Waren durch die Ka®sensperre geht, ohne sie zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen.

I. Die Angeklagte suchte am 25. März 1961 einen Seltstkedienungsladen auf. Dort legte sie nur einen Teil der von ihr ausgewählten Waren in den dafür bestimmten Kork, ein Halbpfundpaket Butter, zwei Tafeln Schokolade und zwei Suppenwürfel steckte sie in ihre Tasche, um sie sich ohne Bezahlung zuzueignen. Dementsprechend tezahlte sie an der Kasse nur die Waren im Korb und verließ dann das Geschäft.

& cht München hat die Angeklagte wegen ibertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Revision cingelegt. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts unä beanstandet ausdrücklich, daß die Angeklagte nicht auch vcren Betrugs verurteilt worden ist. Das Bayerische Überste Iandesgericht hält diesen Revisionsangriff für unbegründet, möchte jedoch der Revision auf die allgemeine Sachrüge

hin deshalk stattgeken und die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverweisen, weil nach seiner Ansicht die Feststellungen die Anwendung des :§ 370 Ats. 1 Nr. 5 StGE nicht tragen und das Landgericht die Angeklagte möglicherweise wegen Diebstahls hätte verurieilen müssen. An dieser Entscheidung sieht

sich das Bayerische Oberste Landesgericht jedoch durch

ein Urteil des Oberlandesgericnts Düsseldorf (NJW 1961, 1368 = SA 1961, 348 mit aclehnender Anmerkung von Welzel) gehindert. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in jener Entscheidung die Ansicht vertreten, daß die Entwendung von waren aus einem Selbstbeäienungsladen auch den Tatbestand

- des -— bei beobachteter Wegnahme nur versuchten — Betruges erfülle, weil der Täter das Verkaufspersonal durch das Nichtvorweisen der gestohlenen Ware an der Kasse täusche. und es dadurch veranlasse oder doch veranlassen wolle, die Geltendmachung des Anspruchs auf Bezahlung oder Herausgabe der entwendeten Ware zu unterlassen und damit zum Schaden des Geschältsinhabers über dessen Vermögen zu verfügen.

Das Bayerische Oberlandesgericht hält diese Rechtsauffassung für unrichtig. Es hat deshalk die Sache dem Bundeszerichtehof zur Entscheidung vorgelegt.

Il. Lie Vorlesung ist zulässig.

er GSeneraltundesanwalt bezweifelt das, weil ein Vor-

jun)

r

legungsfall im Sinne des § 121 Ats. 2 GVG nur gegeben sei, n das vorlegrende ZTericht teatrichtige, in den seine h

eines anderen OÖberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abzuweichen (EGESt 3, 234, 235). Er meint, dies treffe hier nicht zu, weil das Bayerische Oberste Landesgericht seine intscheidung, nämlich die Aufhebung des angefochtenen amtsgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung der Sache werade nicht auf den von der Staatsanwaltscnaft Feltend gemachten rechtlicher Gesichtspunkt, nämlich die Eichtanwerdung des Betrugstatbestandes durch das Antsgericht, sondern auf eine rechtsfehlerhafte Anwerdung

des § 370 Aks. lär. StöB stützen wolle. Er geht datei ersichtlich von der Vorschrift des ® 358 Abs. 1 StPO aus, in der für das Revisionsverfahren bestimmt ist, daß das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung verwiesen ist, die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zuswrunde liegt, auch seiner Entscheiäung zugrunde zu legen hat. Disse Ankrüpfung ist an sich richtig. Sie 1äßt jedoch die Eigenart des Vorlegungsverfahrens und damit die Tatsache sußer acht, daß erst die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dafür Maß gibt, in welchem Sinne eine für die Entscheidung bedeutsame Rechtsfrage zu beantworten ist und ob diese Beantwortung zur Aufhekung des angefochtenen Urteils oder dazu führt, daß es in diesem Punkte unkearstandet bleibt, und deshalb allenfalls aus einem anderen nicht zum Gegenstand des Vorlezungsverfahrens gemachten rechtlichen Gesichtspunkte aufgehoten werden kann. Würde der Bundesgerichtshof dem Vorbringen der

- 4 -

kevision folgen und die Vorlegunssfrage in ihrem Sinne beantworten, so hätte im gezetenen Fall das Bayerische Cherrte Landesgericht diese Rechtsauffassung seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Ee würde damit auch den Amtsrichter nach © 558 Abs. 1 StPO an diese Meinung binden. Allein diese Möglichkeit muß im Vorlegungsverfahren d"zu führen, die strittige Rechtsfrage als entecheidungserheblieh erscheinen zu lassen. Auch die Entscheidung des Revisionsgerichts, die ein Urteil der Vorinstang bestätigt, hat tragende Gründe, und die Vorlegungrsvflicht muß auch dann bestehen, wenn ein Oberlandesgericht ein mit der Revision angefochtenes Urteil bestätigen will, das in den für die Entscheidung maßgeklichen Gründen von Ser Kechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs atgewichen ist. Das Bedürfnis

zur Herste!lung der Rechtseinheit, dem die Vorschrift

des 8 121 Aks. 2 GVG dient, ist also unabhängig davon gegeben, ob die vom vorlegenden Gericht teatsichtigte Abweichung zur Aufhebung oder zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führt unä ob die abweichende Rechtsauffassung erst vom vorlegenden Revisionsgericht vertreten wird oder schon in dem mit der Revision angefochtenen Urteil des Tatsachengerichts vertreten wurde (vgl. auch BGHSt 10, 94).

III. In der Sache tritt der Senat dem Bayerischen Obersten Iardesgericht bei.

Der Bundesgerichtshof hat bereits auf einen Vorlegungsteschluß des Oberlandeszericnts Köln entschieden, daß die Entwendung von Waren in Selbstbedienungsläden als Dietstahl oder Mundrautb zu beurteilen und. einer dieser Tatbestände zuch dann vollendet ist, wenn das Personal den

Yorzanz beotachtet hat und die weitere Verfügung "ohne Schwierizskeiten" verhindern kann (BSHSt 16, 271). Damit ist das angebliche kriminalpolitische Bedürfnis entfallen, äns für die Beurteilung des gleichen Vorgangs als Betrug angeführt werden konnte und auf der irriger Annahme fußte, daR eine keotschtete Wwegenahme von hahrunegs- oder Lenußmitteln oder anderen Gefenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs in reringer Menge oder von untekannten Wert

zum alskbalöiger Verbrauch nur als strafloser Versuch des ‚Mundraubs zu keurteilen sei. Indesser fehlt es auch ar ellen sachlichen Voraursetzurgen für die Annahme eines Betrugs. Denn für den Betrug im Gegensatz zum Diebstahl irt es kennzeichnend, daß der der Verletzten zugefügte Echnden beim Diebstahl ausschließlich äurch eine eigenmächtige Handlung des Täters herbeigeführt wirö, während er teim Betrug infolge einer Vermögensverfügung des (vom jäter retäuschten) Verletzten eintritt. Allein dieser srundlegende Gegensatz der beiden Tatkestände macht es unmöglich, in einem einheitlichen tatsächlichen Vorgang, der die Zufügung eines Vermögensschadens zum Gegenstand hat, zusleich den Tatbestand des Dietstahls und den Tatbestand des Betrugs zu finden. Da beide Tatbestände einander ausschließen, kann immer nur der eine oder. andere gegeben sein. Der Täter, der+:eine Sache gestohlen hat, kann also nicht dadurch zusätzlich einen Betrug begehen, daß er

den Eigentümer oder eine für den Eigentümer nhandelnde Ferson über den begangenen Dietstehl täuscht, um von dem sonst zu erwartenden Zugriff geschützt zu sein unä seine Diebesbeute in Sicherheit tringen zu können. Es bedürfte

- verzrleichbar dem Tatkestand des räuterischen Dietstahls - eines besonderen Tatbestandes des "tetrügerischen" Dietestahls, um - wie dort den Diet, der kei der Tat ketroffen sich das gestohlene Gut gewaltsam zu erhalten versucht,

-6 -

xlejch einem Räuber - den Diet zusätzlich als Betrüger teroien zu können, der sich den Besitz des gestohlener Üutes rch Täusckung zu sichern traschtet. La schon diese Erwägunn die Entscheiäung rechtfertigen, braucht auf die in cehtsprechung und Schrifttun für die hier vertretene Auffaseun: weiter angeführten Gründe nicht mehr eirngerarzen zu verden, zumal diese ebenfalls zutreffend auf die wesensver- -chiedene Eigenart der teiden Tatbestände hinführen oder von ihr abrelcitet werden {s. KG JR 61, 271; welzel, GA 196C, 257, Anm. auf S. 258 und GA 1961, 351; Cordier NJW 1961, B

br. Geier Bundesrichter Dr. Seibert Willms tbefindet sich im Urlaub und ist deshalk verhindert, den Beschluß zu unterschreiten.

Dr. Geier

Hübner Hai