BGH Entscheidung vom 23.03.1962 – 4 StR 35/62

2165 005 Im Namen des Volkes»

In der Strafsache

gegen

den Maschinenführer Johannes K CD zu: EEE: dort geboren am EEE 1930, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten schweren Diebstahls u.a.

hat der 4. Straisenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. März 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichier Martin

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr . WW in der Vorhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. boi der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 15. Septenber 1961 mit den Feststellungen aufgehoben

1. insoweit, als er "wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerci im Rückfall" {Fall III des Urteils) verurteilt worden isi, und

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

II. In äiosem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

I. Die Strafkammer hat den Angeklagten u.a. wegen zueicı Fälle des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und in einem dritten selbständigen Fall "wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall" zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Sie hat außerdem die Bolizeiaufsicht über ihn für zulässig erklärt.

II. 1. Seine Revision wendet sich gegen seine Verurteilung in den beiden Fällen des versuchten schweren Diebstahls außer mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge mit dem Vorwurf, die Sirafkammer habe ihre Aufklärungspfllicht verletzt: sie habe die Angestellten der Wirtschaft sowie Mitglieder einer Tanzkapelle, die dort gespiclt habe, nicht vernommen; sonst würde sich ergeben haben, daß er die Tatnacht in dieser Wirtschaft zugebracht habe.

Diese Rüge ist unbegründet. Der Angeklagte hatte sich alleräings schon vor Ger Hauptverhandlung zum Nachwois dafür, daß er nicht an den in der fraglichen Nacht verübien versuchten Diebstählen beteiligt gewesen sei, darauf berufen, Gast der Wirtschaft "Rgp' in un eewesen zu sein. Indessen hatten die daraufhin von der Staatsanwaltschaft mit Hilfe der Polizei durchgeführten Ermittlungen in dieser Wirtschaft ergeben, daß weder der Inhaber noch einer seiner Angestellten den Angeklagten auf cinem ihnen vorgelegten dreiteiligäan:Lichtbild als einen ihrer Gäste erkannten. Die Mitglieder der Tanzkapelle konnten gemäß don polizeilichen Fahndungen nicht befragt werden, da sie monatlich ihren Standort wechseits:.

In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, keinen auf Verncehmung

des Gastwirtes oder seiner Angestellten oder von Mitgliodern der Tanzkapelle gerichteten Beweisamtrag gestellt. Auch in seiner Verteidigung hatte er sich nicht auf seine Anwesenheit in der Wirtschaft " berufen, sondern andere, vom Landgericht für unwahr gehaltene Behauptungen aufgestellt, zur Tatzeit anderswo als am Tatort gewesen zu sein. Bei dieser Beweislage hatte die Strafkammer keinen Anlaß, von Amts wegen noch Nachforschungen in der Wirtschaft "Kg" vorzunehmen.

2. Die Einlassung des Angeklagten, er sei in der fraglichen Nacht, in der die beiden versuchten Einbruchsdicbstähle verübt wurden, bereits um 3 Uhr 530 in Essen gewesen unä (das war der Sinn dieser Einlassung) kenks .v.: doshalb aus Zeitgründen nicht an beiden versuchien Dicbstählen seines Bruders und des Mitangeklagten Kin van beteiligt gewesen sein, hat die Strafkammer auf Grund der Aussage einer’ Zeugin BB für widerlegt erachtet. Diese hatte eine Erzählung der Braut des Angeklagten brichtet, aus der sich ergab, der Angeklagte sei crst um 4 Uhr morgens in EgWW bei seiner Braut eingetrof-Ten. Diese Aussage durfte die Strafkammer für ihre Überzeugung davon verwerten, daß der Angeklagte, soweit die Tatzeit in Betracht kam, Mittäter der Diebstähle gewesen sein konnte unä daß deshalb seine Einlassung, er habe sich zur Tatzeit woanders befunden, unrichtig war. Die Strafkammer brauchte bei diesem Bewcisergebnis nicht noch weitere Zeugen, insbesondere nicht ein Frl. Ste zu vernehmen. Diesen Namen erwähnt die Revisionsbegründung; ohne daß irgendwie aus ihren Ausführungen ersichtlich wird, daß der Strafkammer der Inhalt des Wissens der Zeugii bei ihrer Urteilsfindung bekannt gewesen s®i;. Nur dann

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konnte, wenn überhaupt, für die Strafkammer Anlaß zu einer Vernehmung diesor Zeugin von Amts wegen bestehen.

3. Die auf die Sachrüge des Angeklagten hin gebotene sachlichrechtliche Prüfung seiner Verurteilung in den beiden Fällen des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall hat keinen Rechtsfehler ergeben,

III. Dagegen muß die Revision aus einem sachlichrechtlichen Grund zur Aufhebung der Verurteilung "wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall" (Fall III des Urteils} führen.

Die Feststellungen der Strafkammer, die für die von ihr angenommene Möglichkeit hehlerischen Verhaltens des Angeklagten, und zwar Ges Mitwirkens zum Absatz eincr gestiohlenen Sache, in Betracht kommen, rechtfertigen nicht dic Überzeugung, der Angeklagte habe dabei seines Vorteils wegen gehandelt. Wie die Strafkammer für den Fall, daß der Angeklagte nicht selbst Täter oder mit seinem Bruder zusammen Mittäter des Einbruchsdiebstahls im Radiogeschäft Boiwir DENE war, feststellt, bot er seiner kinlassung zufolge entweder schon am nächsten Abend, spätestens aber an einem der beiden folgenden Abende in einer Wirtschaft in E@Wweines der entwendeten Rundfunkgeräte, das scin Bruder Josef KuliB gerade für 80 DM von einem "Unbekannion" gekauft hatte, einem Taxifahrer für eben diese 80 DM zum Kauf an. Diesen Betrag hatte ihm sein Bruder als den Preis genannt, den er selbst dem Unbekannten habe bezahlen müssen. Der Taxifahrer erklärte sich bereit, das Gerät für diesen Rreis zu kaufen. Den Kauf vermittelte der Angeklagte, wobei die ganze Summe von 80 DM an den Bruder JoscT Kun oder an den Angeklagten ausgehändigt wurde.

Der Angeklagte rechnete dabei mit der Möglichkeit, daß das Rundfunkgerät gestohlen war. Das Merkmal der Vorteilsabsicht im Sinne des § 259 StGB bejaht die Strafkammer beim Angeklagten auf Grund folgender Erwägungen: Zwar habe er vorgebracht, er habe durch seine Mitwirkung bei den Kaufverhandlungen dafür sorgen wollen, daß das seiner strafbaren. Herkunft.nach ihm bekannte Gerät möglichst zasch verschwinde. Mit dieser Einlassung ziele der Angeklagte auf seinen Freispruch. Sie entspreche der Generallinie auch seiner sonstigen Verteidigung, daß er seit der Verbüßung der letzten Strafe "endgültig Schluß mit Straftaten gemacht habe". Diesem Vorsatz aber sei er, wie seine Beteiligung an den beiden versuchten Einbruchsdiebstählen zeige, nicht treu geblieben. "Wenn er aber", so fährt die Strafkammer wörtlich fort, "beim Absatz mitwirkte, so auch seines eigenen Vorteils wegen, zumal er ebenso wie sein Bruder Josef Kunzur damalıgen Zeit keiner Arbeit nachging und daher auch keine Einnahmen hatte".

Diese Erwägungen begegnen rechtlichen Bedenken. Die Tatsache, daß die Strafkammer den Angeklagten entgegen seiner Einlassung der Beteiligung an den beiden andern Taten für überführt halten durfte, war beweisunerheolich *ür die Frage, ob er bei der dritten ihm zur Last liegenden Tat seines Vorteils wegen gehandelt habe, als er zugegebenermaßen zum Absatz des Rundfunkgeräts mitwirkte. Um dicse Annahme zu begründen hätte es der Feststellung besonderer Umstände bedurft, die gerade diesen Schluß rechtfertigten. Dies gilt umso mehr, als die Strafkammer davon ausgeht, daß das Gerät an den Taxifahrer zu demselben Preis von 80 DM von den beiden Brüdern verkauft wurde, zu dem Josef K es von einem Unbekannten erworben hatte, und daß ferner der Angeklagte selbst von diesem Betrag auch nicht einen Teil zu eigener Verfügung erhielt. Bei dieser Sachlage ist

ser Schluß, der Angeklagte habe, weil er zum Absatz mitwirkte, dies seines Vorteils wegen getan, trolz der Tatsache nicht gerechtfertigt, daß er demals ohne Einkommen

WAT.

IV. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall III ‘wahlweise Verurteilung) hat zur Folge, daß auch die Gesamtstrafe und mit ihr der Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht (§ 76 StGB; siehe dazu BGHSt 14, 381, 382/383) entfällt. Dagegen bleiben die Einzelstrafen in den Fällen, in denen der Angeklagte zu Recht verurteilt ist, davon unberührt, weil, wie die Strafzumessungsgründe der Sirafkanmer erkennen lassen, die Höhe dieser Einzelstraefen von der Verurteilung im Falle III und der hierfür festgesetzten Strafe nicht beeinflußt sind.

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Rotberg Krumme Sauer

Martin Börtzier