BGH Entscheidung vom 08.06.1961 – 5 StR 428/61

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Former Hans-Willi r ED zu: ze, geboren an EEE 1930 in up,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.0Oktober 1961, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, _ Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr EEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte iD

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 8.Juni 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Diebstahls verurteilt und soweit eine Gesamtstrafe gebildet worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt,

Die Revision des Angeklagten, die nur die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, ist zum Teil begründet.

l. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt hat, hat die Revision keine ausdrücklichen Beanstandungen zum Schuldspruch vorgetragen. Die Prüfung des Urteils, zu der die allgemeine Sachrüge zwingt, hat ebenfalls insoweit keinen Rechtsirrtum zutage gefördert,

2. Die Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall konnte jedoch nicht bestehenbleiben.

a) Soweit die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt ist, der Angeklagte habe sich dadurch des Diebstahls schuldig gemacht, daß er das vor der Gastwirtschaft "Treffpunkt!" abgestellte Moped des Maurers DW entwendet hat, ist ein Rechtsirrtum allerdings nicht erkennbar. Ohne Erfolg wiederholt die Revision insoweit das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung, BEE have an dem Moped keinen Gewahrsam mehr gehabt, als der Angeklagte es vor dem "Treffpunkt" abholte.

Zwar ist der Revision zuzugeben, daß BEE vorübergehend den Gewahrsam an seinem Moped verloren hatte, als er es unter Aushändigung der Versicherungskarte und des Schlüssels dem Angeklagten für eine Besorgungsfahrt überlassen hatte. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision erlangte BED jedoch erneut Gewahrsam an dem Moped, als der Angeklagte es zurückgebracht hatte und an dem Platz abstellte, an dem es sich befunden hatte, bevor Be es dem Angeklagten zu vorübergehender Benutzung geliehen hatte. Hierdurch wurde nicht nur das tatsächliche Herrschaftsverhältnis wiederhergestellt, es wurde auch durch den Herrschaftswillen des DEE zetragen. Da von vornherein

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das Moped dem Angeklagten nur für kurze Zeit und ersichtlich unter der Voraussetzung übergeben worden war, es an den

BED bekannten Platz zurückzubringen, ging dessen Wille

von vornherein dahin, es in dem Zeitpunkt wieder zu beherrschen, in dem es an diesen Ort zurückkehrte. Dieser einmal begründete

Wille war weder durch die inzwischen mit seinem Einverständnis vorgenommene kurze Besorgungsfahrt noch dadurch unterbrochen, daß DEEEEED inzwischen infolge Übermüdung und Trunkenheit eingeschlafen war. Hierdurch wurde die Fortdauer des einmal begründeten Willens nicht aufgehoben. Ein ständig "wacher! Herrschaftswille ist für die Erlangung und Erhaltung des Gewahrsams nicht erforderlich. Nach allgemeiner Verkehrsauffassung hat der Besitzer eims Kraftwagens oder eines wi Mopeds an dem vor seiner Wohnung abgestellten Fahrzeug Gewahrsam und behält diesen, auch wenn er sich entweder vorübergehend aus seiner Wohnung entfernt oder in dieser schläft, Hat er nun vorher das Fahrzeug einem anderen überlassen und bringt dieser es vereinbarungsgemäß an den Aufbewahrung sort zurück, so hat er von diesem Augenblick an nach der Lebensenschauung wieder Gewahrsam an dem abgestellten Fahrzeug,

an dem nun ein Dritter und ebenso derjenige Diebstahl

begehen kann, der es zunächst redlich zurückgebracht hat. Ebenso liegt es, wenn der Fahrzeugbesitzer sein Fahrzeug

vor einer Gaststätte abgestellt, "geparkt" hat. Nach allgemeiner Auffassung geht sein Gewahrsam auch dann nicht

unter, wenn er sich ohne sein Fahrzeug nach Hause begibt. Jedenfalls muß das gelten, wenn der Fahrzeugbesitzer weiß,

wo er sein Fahrzeug abgestellt hat, mag er auch z.B. infolge Trunkenheit oder aus anderen Gründen im Augenblick des Aufbruches hieran nicht gedacht haben. So lag' es hier. EEE wußte nach den Feststellungen der Strafkammer

nach seinem Erwachen am nächsten Morgen in der Rixdorfer Straße, daß er sein Moped vor dem Lokal "Treffpunkt" abgestellt hatte.

Hiernach hatte Be trotz seiner vorübergehenden Bewußtlosigkeit und seiner Entfernung von der Gaststätte

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noch Gewahrsam an seinem Koped, als der Angeklagte es entwendete.

Wie in den Urteilsgründen ausdrücklich festgestellt ist, hatte der Angeklagte auch die Absicht, BW das Moped wegzunehmen und sich anzueignen (UA S.7). Die Bedenken der Revision zu diesem Punkte sind daher unbegründet. Daß dem Angeklagten nach seiner nicht zu widerlegenden Einlassung das Moped später in der Nähe des Bahnhofes Friedrichstraße gestohlen worden ist, ist für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Strafkammer hat deshalb die Wegnahme des Mopeds mit Recht ais Diebstahl angesehen.

b) Anders livgt es jedoch hinsichtlich der Brieftasche mit 140,- DM und Personalausweis, der Fahrzeugpapiere und des Mopedschlüssels des Behling.

Was zunächst die Fahrzeugpapiere und den Mopedschlüssel anlangt, so hatte, wie sich schon aus den Ausführungen zu a ergibt, DEM freiwillig den Gewahrsam hieran aufgegeben, als er sie dem Angeklagten für die kurze Besorgungsfahrt mit dem Moped übergab. Die Strafkammer hat nun keine Tatsachen festgestellt, aus denen geschlossen werden könnte, daß EEE den Gewahrsam &n diesen Sachen wiedererlangt hat. Daß der Angeklagte sie in Gegenwart des völlig betrunkenen und eingeschlafenen BDO |) dem Gastwirt und zwei weiteren Gästen vorzeigte, reicht hierzu nicht aus. Anders wäre es, wenn er die Fahrzeugpapiere und -schlüssel BED in die Tasche gesteckt hätte, weil auch ein Betrunkener an Sachen, die er auf dem Körper trägt, Gewahrsam hat (vgl.

_ BGHSt 4,210,211).

Die Brieftasche mit Inhalt einschließlich Personalausweis des DW hat der Angeklagte nach Ansicht der Strafkammer in dem Augenblick weggenommen, als er By auf dem Grünstreifen in der Rixdorfer Straße verließ. Sie ist der Auffassung, BA habe an den hier in Rede stehenden Sachen bis zu diesem Augenblick Gewehrsam gehabt.

5.

5.

Dem vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Ansicht der Verteidigung nicht zu folgen,

Die Brieftasche war IWW schon in der Gaststätte, allerdings in seinem Interesse, und nicht in Zueignungsabsicht weggenommen worden, um sein. Anschrift festzustellen. Sie befand sich nunmehr im Mitgewahrsam des Wirtes, des Angeklagten und der beiden weiteren Gäste. Als der Angeklagte die Gastwirtschaft verließ, um mit FEB in der Taxe zu dessen Wohnung zu fahren, war dem Angeklagten von den übrigen Beteiligten di:; Alleingewahrsam übertragen worden. Es ist nicht zu erkennen, wie EB nunmehr in

der Taxe noch irgendeine Möglichkeit hatte, auf seine Brief-

tasche einzuwirken. Sie befand sich auch nicht an einer Stelle, auf die sich sein Herrschaftswille ohne weiteres erstreckte. Ällerdings hatte der Angeklagte die Absicht, DEE die Brieftasche mit Inhalt nach Beendigung der

Fahrt wieder zuzustecken. Das ist jedoch für die Gewahrsanmsverhältnisse nicht von Belang. DE tie Gewahrsam an seiner Brieftasche erst wieder erlangt, wenn der Angeklagte sie ihm wieder zugesteckt hätte. Daß DEE sies bemerkt hätte, wäre nicht erforderlich gewesen. Der Angeklagte hatte sich jedoch während der Fahrt entschlossen, die Brieftasche nicht zurückzugeben. Er behielt sie und entfernte sich mit

ihr, als er Bw auf dem Grünstreifen der Rixdorfer Straße

zurückließ. In diesem Augenblick eignete er sich die Brieftasche mit Inhalt und die Fahrzeugpapiere und -schlüssel rechtswidrig an, nahm sie aber DW nicht weg. Es liegt daher kein Diebstahl, sondern Unterschlagung vor.

c) Der Senat war nicht in der Lage, von sich aus den Schuldspruch richtigzustellen. Die Strafkammer hat das gesamte Geschehen, in dem sie die Voraussetzungen des Diebstahls als erfüllt ansieht, als eine Handlung gewertet, ohne das jedoch näher zu begründen, $o bleibt offen, ob das Landgericht eine natürliche Handlungseinheit oder eine fortgesetzte Handlung annimmt. Letzteres würde nunmehr aus-

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scheiden; die Rechtsprechung hat Fortsetzungszusammenhang zwischen Diebstahl und Unterschlagung stets abgelehnt

(vgl. RGSt 58,228,229). Die Strafkammer wird daher, falls sie zu den gleichen Feststellungen kommen sollte, prüfen müssen, ob Tateinheit (§ 73 StGB) oder Tatmehrheit vorliegt.

Außerdem wird zu untersuchen sein, ob der Angeklagte durch den Vorgang, in dem die Strafkammer die Wegnahme der Brieftasche mit Inhalt sieht, nämlich in seinem Verhalten, nachdem er nit BED iie Taxe verlassen hatte (Zurücklassen des völlig Betrunkenen auf einem Grünstreifen), den Tatbestand des § 221 StGB (Aussetzung) erfüllt hat.

3. Mit der Aufhzbung der Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall verliert auch die Gesamtstrafe ihre Grundlage. Dagegen war es nicht erforderlich, auch die für die Unterschlagung verhängte Strafe aufzuheben. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist der Senat überzeugt, daß sie von der gleichzeitigen Verurteilung wegen Diebstahls nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revision in vollem Umfange zu verworfen.

Sarstedt Koffka Schmidt

Siemer Bundesrichter Mayr kann wegen Ortsabwesenheit nicht unterschreiben.

Sarstedt