BGH Entscheidung vom 05.06.1961 – 2 StR 613/61

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2 StR_613/61

ImNamen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Bauunternehmer Friedrich Wilhelm P im aus Op

GEB. zevoren an un 1925 in SEE,

wegen Betruges u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 31. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges

Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Überstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter GEHRERED als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 5. Juni 1961 im Falle ki Bir Strafausspruch und ferner im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen:

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründesz

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen (Kirn und TG zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren drei Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen verurteilt und im übrigen — dem Angeklagten war weiterhin Bestechung in mehreren Fällen vorgeworfen worden — teils ihn freigesprochen, teils das Verfahren wegen Verjährung eingestellt.

Mit seiner Revision beantragt der Angeklagte zwar schlechthin .die Aufhebung diesesUrteils. Er will sich Jedoch erkennbar nur gegen seine Verurteilung wenden. Insoweit rügt er die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

Die Behauptung der Revision, der Zeuge Kp sei entgegen der Vorschrift des § 55 Abs. 2 StPO nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden, wird durch das Sitzungsprotokoll widerlegt. Danach ist der Zeuge im Kahnmen der allgemeinen Belehrung darauf hingewiesen worden, daß er berechtigt sei, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 S4P bezeichneten Angehörigen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuzichen würde. kgg@hat dann auch ausweislich des Sitzungsprotokolls von diesem kecht Gebrauch gemacht und auf zwei Fragen die Auskunft verweigert. Im übrigen könnte die Revision auf eine Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).

Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnunssmäßig erhoben. da nicht angegeben ist, auf welchem Wege eine weitere Aufklärung hätte versucht, insbesondere welche neuen Beweismittel noch hätten benutzt werden sollen (BGHSt 2, 168). Sie ist daher unbeachtlich.

Die gerügte Verletzung des § 243 Abs. 2 StPO, sofern eine solche überhaupt bestimmt behauptet werden soll, liegt ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht vor. Danach ist der Angeklagte zunächst über seine persönlichen Verhältnisse vernoumen worden. Nach Verlesung des Eröffnungsbeschlusses hat er sich sodann zu seinem Entwicklungsgang und zur Sache erklärt:

Die Sachrüge ist, soweit es sich um den Schuldspruch im Falle TI handelt, offensichtlich unbegründet. Auch im Fall Ki xggp bestehen gegen den Schuldspruch keine Bedenken, soweit auf Grund fingierter oder überhöhter Rechnungen ein Gesamtbetrag von 30.212,83 DM ausgezahlt worden ist. Hinsichtlich der weiteren 4.000 DM ist dagegen

in diesem Fall die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue nicht gerechtfertigt.

Nach den Urteilsfeststellungen war das vom Angeklagten geleitete Tief- und Straßenbauunternehmen bei Arbeiten auf der Autobahn eingesetzt, Ter Angeklagte reichte dem Autobahnamt in Köln im Zusammenwirken mit dem Leiter der zuständigen Autobahnmeisterei, dem Landesoberbauinspektor Ki; und teilweise auch mit dessen Stellvertreter Kgggp von 1950 bis 1958 überhöhte oder fingierte Rechnungen ein und erhielt infolgedessen 34.212,88 DM zu- : viel ausgezahlt, Mit diesem Betrage wurden in Höhe von etwa 4.000 Li Arbeiten ausgeglichen, die der Angeklagte im Auftrage ki: geleistet, aber nicht bezahlt erhalten hatte, weil sie ohne Genehnigung des Autobahnants ausgeführt worden waren. Die Strafkammer hat nicht ausschließen können, daß der Angeklagte, der die internen Geschäftsvorgänge nicht kannte, annahm, diese von Ki anzeregte Art der Bezahlungsregulierung werde von den übergeordneten Stellen im Interesse des Verbrauchs der im Etat gesetzten Beträge geduldet. Sie ist aber der Ansicht, daß diese Annahme den Betrugsvorsatz nicht ausgeschlossen habe, sondern nur einen Verbotsirrtum bedeute, den sie als vermeidbar angesehen hat. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Die Annahme des Angeklagten, die vorgenommene Verrechnungsmethode werde von den übergeordneten Stellen geduldet, setzt notwendig voraus, daß er davon ausging, den betreffenden Beamten sei bekannt oder sie rechneten jedenfalls damit, daß er sich auf diese Weise für tatsächlich geleistete, aber nicht genehmigte Arbeiten bezahlt machen werde, Ihm fehlte also das Bewußtsein, die

für die Auszahlung zuständige Stelle zu täuschen. Da mithin der innere Tatbestand nicht nachgewiesen ist, durfte der Angeklagte hinsichtlich der 4.000 Dä nicht wegen Betruges verurteilt werden. Damit ist auch der Tatbestand einer Beihilfe zur Untreue insoweit nicht dargetan.

Daß etwa noch weitere Beträge zum Ausgleich von tatsächlich geleisteten Arbeiten bestimmt gewesen sein könnten, ist nach den Urteilsgründen auszuschließen. Der Revision ist zwar zuzugeben, daß die Ausführungen über die im Jahre 1950 zwischen dem Angeklagten und KiB :zetroffene Abrede und das daraufhin angewandte Verfahren - für sich allein gesehen -— Zweifel in dieser Hinsicht aufkommen lassen könnten, zumal da der Betrag von 4.000 IM erst in Rechnungen aus den Jahren 1955 bis 1957 enthalten sein soll. Die Strafkammer legt jedoch ihren rechtlichen Erörterungen stets nur diese 4.000 DM zuzarunde. Obwohl von ihrem Standpunkt aus die Höhe der für tatsächlich erbrachte Leistungen bestimmten Beträge wegen des von ihr insoweit angenommenen Verbotsirrtums strafmildernd zu berücksichtigen war, hält sie dem Angeklagten bei der Strafzumessung ebenfalls ausdrücklich nur diesen Betrag zugute. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, daß die Strafkammer - ersichtlich auf Grund der Einlassung des Angeklagten - davon ausgeht, insgesamt seien nicht mehr als 4.000 DU für tat- | sächlich geleistete, aber nicht genehmigte Arbeiten bestimmt gewesen.

Der erörterte Rechtsfehler nötigt nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs im Falle ki rggw. Es ist nicht zu erviarten, daß eine neue Verhandlung hinsichtlich der 4.000

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zu anderen Feststellungen führt, als sie jetzt getroffen sind. Auch wenn dieser Betrag außer Betracht gelassen wird, rechtfertigt der festgestellte Sachverhalt den Schuldspruch wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue,

Der Strafausspruch ist an sich rechtsfehlerfrei. Die von der kevision behaupteten Mängel liegen nicht vor.

Daß die Strafkammer die Persönlichkeit des Angeklagten nur unvollständig gewürdigt hat, ist nicht ersichtlich, Sie hat zwar insoweit als strafmildernd nur angeführt, daß der Angeklagte noch nicht vorbestraft sei, auch darüber hinaus einen guten Leumund habe und als ein strebsamer und fleißiger Mann bekannt sei. Damit ist jedoch nicht gesagt, daß sie etwaige weitere in seiner Person liegende Strafmilderungsgründe, die die Revision übrigens nicht angibt, unberücksichtigt gelassen hat, denn nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPi war sie nicht zur erschöpfenden Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen, sondern nur zur Anführung derjenigen Umstände verpflichtet, die für die Strafzumessung bestimmend gevresen sinds

Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte von den insgesamt zu Unrecht ausgezahlten 77.366,04 DH etwa 50.000 LM selbst behalten, während der Rest, also etwa 27.000 IM, den Mittätern Ki, <B und WW zuzeflossen ist. un hat etwa 14.000 IM (UA S. 38), Kgp- und zwar für seine gesamte Mitwirkung bis 1957 - 1.447 DM (UA S. 13) erhalten. Der Anteil Kiss ist für alle anderen Fälle zusammen nit etwa 7.700 DM festgestellt, nämlich 3.000 Düä, 1.000 IM, 500 Ti, 2.000 DM und ein Fernsehgerät (UA S. 7, 8 und 12).

Daraus ergibt sich, daß die Strafkammer nicht davon ausgegengen ist, der im einzelnen nicht aufgegliederte Betrag von 10.000 Dü sei dem Angeklagten allein zugute gekommen. Ein erheblicher Teil muß vielmehr Ki zugeflossen sein, Auch sind die Zuwendungen an Kg mindestens teilweise in dem Betrag enthalten. Daß die Anteile der Mittäter nicht geneu festgestellt sind, wozu die Strafkammer möglicherweise gar nicht in der Lage war, beschwert den Angeklagten nicht.

Die straferschwerende Berücksichtigung der langen Dauer der Straftaten ist vereinbar mit der Feststellung, daß TB nit sehr massiven Forderungen an den Angeklagten herangetreten ist, und der Erwägung, daß es für den Angeklagten -— insbesondere zu Anfang der 5S0iger Jahre — nicht so leicht gewesen sein werde, den Forderungen der Beamten nicht nachzugeben, da er dann habe befürchten müssen, in Zukunft weniger Aufträge zu erhalten. Von einem Abhängigkeitsverhältnis, von dem die Revision spricht, kann keine Rede sein. Den Angeklagten war durchaus zuzumuten, das Ansinnen der Beamten von vornherein abzulehnen. Auch später hatte er jederzeit die Möglichkeit, weitere strafbare Handlungen zu unterlassen.- Stattdessen hat er jedoch, nicht zuletzt seines eigenen unmittelbaren Vorteils wegen — der weitaus größte Teil der zu Unrecht ausgezahlten Beträge ist ihm selbst zugeflossen -, sein Tun über einen Zeitraum von acht Jahren fortgesetzt. Uhtör diesen Umständen durfte die lange Dauer straferschwerend pberücksichtigt werden. Sie stützt in Verbindung mit der Vielzahl der festgestellten Fälle und den vom Angeklagten geleisteten erheblichen Tatbeiträgen, obwohl die AnresüngeneRizu den Taten in erster Linie von Ki una TBausgingen, auch die Auffassung

der Strafkammer, daß der Angeklagte eine erhebliche kriwinelle Energie entwickelt habe,

Daß der Angeklagte durch sein Verhalten den Ruf des Unternehmertums erheblich geschädigt und dazu beigetragen hat, daß ungetreue Beamte ihre betrügerischen Absichten jahrelang durchführen und hierdurch auch das Ansehen der öffentlichen Straßenbauverwaltung in Mißkredit bringen konnten, liegt auf der Hand. Es spricht nichts dafür, daß die Strafkammer, wie die Revision anscheinend behaupten will, insoweit von einer bloßen Vermutung ausgegangen ist. Diese Folge der Taten durfte strafschärfend berücksichtigt werden.

Nicht ersichtlich ist ferner, daß die Strafkamner den Gesichtspunkt der Allgemeinabschreckung überbewertet hat. Sie hat ihm nur neben einer ganzen Reihe anderer Umstände, dis nach ihrer Meinung straferschwerend ins Gewicht fallen mußten, Bedeutung beigemessen. Das kann nicht beanstandet werden.

Schließlich bieten die Strafzumessungsgründe - insgesamt betrachtet - keinen Anhalt dafür, daß den für den Angeklagten sprechenden Umständen nicent die ihnen nach Recht und Gesetz zukommende Bedeutung eingeräumt worden ist. Diese Ansicht der kevision beruht ersichtlich auf der Auffassung, daß der Angeklagte ungewömlich hart bestraft Worden sei. Angesichts seines gesamten Verhaltens und des Umfangs des angerichteten Schadens können indessen weder die Einzelstrafen von 1 Jahr 3 Monaten und 1 Jahr 6 Monaten noch die Gesamtstrafe von 2 Jahren 3 Monaten Gefängnis als außergewöhnlich hoch bezeichnet werden.

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Gleichwohl muß im Felle KiEW/K@p der Strafausspruch aufgehoben werden. Die Verurteilung des Angeklagten erstreckt sich nicht auf den Betrag von 4.000 DM, durch den tatsächlich geleistete Arbeiten ausgeglichen wurden. Insoweit hat die Strafkammer zwar den nach ihrer Meinung vorliegenden Verbotsirrtum strafmildernd bewertet. Ganz unberücksichtigt gelassen hat sie den Betrag jedoch nicht. Es läßt sich daher nicht ausschließen, daß die Strafe niedriger ausgefallen wäre, wenn die Strafkammer sich bewußt gewesen wäre, daß die 4.000 DM außer Betracht zu bleiben haben. Mit der Aufhebung des Einzelstrafausspruchs wird auch der Gesamtstrafe die Grundlage entzogen. Der Einzelstrafausspruch im Falle TPkann dagegen bestehen bleiben, da er durch den erörterten Rechtsfehler erkennbar nicht beeinflußt ist.

Baldus Dotterweich Scharpenseel

Menges Meyer