BGH Entscheidung vom 19.05.1961 – 2 StR 550/61

2_84R_ 550/61. 2174 9 39

ImNamen des Volkes In der Strafsache

gegen

1.) den Textiltechniker, jetzt Vertreter, Willi H = -

aus Ha, zeboren an®. ww in Ei zur Zeit in Untersuchungshaft,

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2.) die Hausfrau Inge aus A .„ geboren am

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wegen fortgesetzten Betruges i.R. U:a.

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hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 20. Dezember 1961, an der teilgenommen haben: f

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Eundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Kecht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 19. Mai 1961 wird

I. das Verfahren, soweit sie und der frühere Hitangeklagte Kill wegen Verabredung eines Verbrechens verurteilt worden sind, auf Kosten der Staatskasse eingestellt, die auch die notwendigen ausscheidbaren Auslagen der Angeklagten zu tragen hat;

II. das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit die Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte Ki wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen (C 3, 4) und wegen versuchten einfachen Diebstahls (c 5) verurteilt worden sind,

2.) hinsichtlich der beiden Angeklagten und des früheren Mitangeklagten Kg in gesamten Strafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter I entschieden ist, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen,

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt: Den Angeklagten H als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, wegen schweren

Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen Verabredung cines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 500.- DM, ersatzweise für je 25.- IM einen Tag Zuchthaus;

Gie Angeklagte SED wegen Beihilfe zum fortgesetzten Betrug, wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls und wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis.»

Außerdem hat sie dem Angeklagten His die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und weiter für fünf Jahre den Beruf eines Vertreters oder eines selbständigen Kaufmanns untersagt.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts; der Angeklagte HB beanstandet auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensvoraussetzung;

Die Anklage und der Eröffnungsbeschluß legten den Angeklagten nicht zur Last, sich einer Verabredung zu einem Verbrechen schuldig gemacht zu haben. Der Eröffnungsbeschluß bezeichnet diesen Tatbestand weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht

unter Hervorhebung der gesetzlichen Merkmale und des anzuwendenden Strafgesetzes (§ 207 Abs. 1 StPO).

In dem Ermittlungsergebnis der Anklageschrift befindet sich zwar eine Schilderung des Planes, bei der Firma TB einzubrechen. Damit ist aber dieser Vorgang nicht bereits Gegenstand der Anklage geworden. Vielmehr wird, wie die Revision des Angeklagten HB zu Recht geltend macht, der iindruck erweckt’. daß dieser Sachverhalt nur zur Charakterisierung der Angeklagten wiedergegeben, aber kein strafbares Verhalten darin gesehen werde. Die Verabredung stellt sich, wie auch das Urteil annimmt, als ein selbständiges zusätzliches Ereignis dar, das von dem Eröffnungsbeschluß nicht erfaßt wird (vgl. BGHSt 16, 202). Grundlage des Hauptverfahrens ist der Eröffnungsbeschluß. Da er den Vorwurf der Verabredung zu einem Verbrechen nicht enthält, fehlt es insoweit an einer Verfahrensvoraussetzung, die von Ants wegen zu beachten ist. Der Mangel ist auch nicht durch eine nachträgliche Anklageerhebung während der Hauptverhandlung geheilt worden. Er führt daher insoweit zur Einstellung des Verfahrens, und zwar nach § 357 StPO auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten Ko (RGst 68, 13; BGHSt 5, 225, 227; 10, 137, 141).

Il. Verfahrensrüge;

Die Rüge der Revision des Angeklagten Ho»; die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht ver-

letzt, bleibt erfolglos. Sie macht hierzu geltend, zumindest hätte der Inhaber der Firna Sa zur Klärung der Widersprüche in den Aussagen der Angeklagten vernommen werden müssen. Die Rüge ist insoweit unbeachtlich, da sie die Widersprüche selbst nicht darlegt., Weiter trägt sie vor, zur klarstellung der kechtsverhältnisse des früheren Mitangeklagten App zu den Kunden und dem Finanzierungsinstitut wäre es notwendig gewesen, die bestehenden Verträge zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Dies drängte sich der Strafkammer jedoch nicht auf, da die Rechtsverhältnisse, soweit sie für die Verurteilung von Bedeutung waren, bereits aufgrund der Angaben der Angeklagten festgestellt worden sind. Die Revision führt auch hier nicht an, inwieweit der Sachverhalt noch weiter der Kiarstellung bedurfte.

III. Sachbeschwerde:

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1.) Betrug

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte HB habe sich in den Fällen Bl - 5, 7 - 10, 12 des gemeinschaftlich begangenen vollendeten und im Palle 11 des gemeinschaftlich begangenen versuchten Betruges schuldig gemacht. Die Nachprüfung läßt keinen Rechtsfehler erkennen, auch nicht in den von der Revision hervorgehobenen und angegriffenen Fällen Bl, 2, 3, 5. In diesen Fällen hatte der frühere Mitangeklagte AygB- ) jeweils ein Fernsehgerät gegen Ratenzahlungen

verkauft und später die Kunden unter Mitwirkung

des Angeklagten und eines gewissen Fe zur Herausgabe des Gerätes durch die unwahre Behauptung bestimnt, er sei beauftragt, das Gerät wieder zurückzufordern, da die Ratenzahlungen nicht eingehalteı seien, oder, wie im Falle 2, noch nichts bezahlt sei. In den Fällen 1 und 2 hatte Ar-EB außerdem vorgebracht, das beteiligte Finanzierungsinstitut habe ihn mit dem kaufpreis rückbelastet, was jedoch nur im Falle 2 geschehen war.

Die Revision, die die Täuschungshandlungen nicht bestreitet, meint, es fehle in den bezeichneten Fällen die Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils. Sie könne nicht schon darin gesehen werden, daß das betreffende Finanzierungsinstitut noch Sicherungseigentum an den Geräten hatte. Im Falle 2 habe nach ihrer Ansicht ein Sicherungseigentum nicht mehr bestanden, da Apsis nit dem Kaufpreis rückbelastet worden sei. Die Kunden hätten durch die Herausgabe der Geräte keinen Schaden erlitten, da sie von der Kaufpreisschuld befreit worden seien. In übrigen habe Ar einen Anspruch auf Herausgabe der Geräte gehabt, da die Kunden ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen seien. Der Anspruch habe ihm als Einzelhändler zugestanden. Irrig sei auch die Annahne der Strafkammer, ArgD wäre in den Fällen, in denen er die Geräte als Einzelhändler verkaufte, im Verhältnis zur Firma Sag als Vertreter anzusehen.

Das Vorbringen geht fehl. Die Strafkammer stellt folgendes fest: Ay var als Vertreter bei der Radiogroßhandlung Sanft beschäftigt. Er verkaufte die Radio- und Fernsehgeräte im Namen der Firma Se@B; hin und wieder auch im eigenen Namen als angeblich selbständiger Einzelhändler, weil verschiedene Lieferanten der Firma Sa und das bei Ratenzahlungsgeschäften in Anspruch genommene Finanzierungsinstitut die Mitwirkung eines Einzelhändlers verlangten. Auch in diesen Fällen blüüb Ar in seinem Verhältnis zur Firma Sa Vertreter; er verkaufte die Geräte im Auftrage der Großhandeisfirma,

Hieraus ist zu entnehmen, daß die Vereinbarung zwischen der Firma Se und Ar über dessen Auftreten als Einzelhändler in verschiedenen Fällen nur der Tarnung gegenüber den Lieferanten und dem Finanzierungsinstitut diente, in Wahrheit aber die Firma Sa aus dem Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet sein sollte. Demnach war Ar such in diesen Fällen nur Vertreter der Firma Sa. Als solcher war er aber nicht berechtigt, ohne Auftrag seiner Firma Geräte von Kunden, selbst wenn sie mit ihren Zahlungen im Rückstand waren, herauszuverlangen, um sie entsprechend seiner Absicht für sich zu verwerten. Die Rückbelastung im Falle 2 hat daher keine Bedeutung, da sie im Verhältnis zwischen der Firma

ScD und Ar nicht diesen, der nur Provision erhielt, sondern die Firma traf.

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Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, daß der vom Täter gesuchte Vermögensvorteil und der herbeigeführte Vermögensschaden einander entsprechen (BGHSt 6, 115). Zu Recht nimmt die Strafkammer an, diese Voraussetzung sei hier gügeben; denn der Angeklagte erstrebte mit den Mittätern jeweils den Besitz des Gerätes und erlangte ihn auch durch die Täuschung der Kunden, die ihrerseits den Besitz verloren. Die Ansicht, den Kunden sei kein Schaden entstanden, da sie durch die Herausgabe des Gerätes von der Kaufpreisschuld befreit wurden, trifft nicht zu; denn bereits der Besitz als solcher stellt einen Vermögensviert dar, der auch bei Aufhebung des Vertrages bedeutungsvoll bleibt. Nach § 3 AbzG sind bei Rücktritt vom Vertrag die nach den §§ 1, 2 begründeten, gegenseitigen Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen. Infolge der Herausgabe der Geräte waren die Kunden nicht mehr in der Lage, sich gegenüber der Firma Sei oder dem Finanzierungsinstitut zu entlasten oder unter Umständen von ihrem Zurückbehaltungsrecht auf Grund von Ansprüchen aus dem aufgehobenen Vertrag geltend zu machen.

Nach den Feststellungen haben Argii>: HaEmp und FEED im Dezember 1959 gemeinsam den Flan gefaßt, zur Behebung ihrer finanziellen Schwierigkeiten sich Einkünfte in der Weise zu verschaffen, daß sie auf Raten gekaufte, vom Finanzierungsinstitut vorfinanzierte und in dessen Sicherungseigentum stehende, bereits ausgelieferte Fernsehgeräte von den Kunden unter fal-

schen Angaben zurückforderten, um sie zu ihren Gunsten zu verwerten. Damit ist auch bei dem Angeklag-

ten HmEB die innere Tatseite zur Genüge dargetan.

zu den Fällen 4, 7 - 12 bedarf es keiner weiteren Erörterung, da es sich hier um Geräte handelt, die nicht von dem Angeklagten HalB oder dem früheren Mitangeklagten Ari verkauft worden waren. Der äußere und innere Tatbestand des Betruges, in dem Falle 11 auch des versuchten Betruges, kann hier nicht angezweifelt werden. Die Rückfallvoraussetzungen sind rechtlich einwandfrei festgestellt.

Die Verurteilung der Angeklagten s@WB we-

gen Beihilfe zum Betrug begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

2.) Diebstähle

Die Annahme der Strafkammer, die beiden Angeklagten hätten sich des schweren Diebstahls zum Schaden der Speditionsfirma Reim> (C 6) schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Rückfallvoraussetzungen sind bei dem Angeklagten How dargetan.

Bedenken begegnet dagegen die Verurteilung wegen schweren Diebstahls in den Fällen C 3 und 4 und wegen versuchten einfachen Diebstahls in Falle C 5:

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a) Das Urteil stellt zu den beiden schweren Diebstählen folgenden Sachverhalt fest;

Die Angeklagten drangen mittels Einbruchs in den Kiosk des Händlers Sch ein unä entwendeten vier Dosen Knackwürste, etliche Tafeln Schokolade, ein Glas Rollmöpse sowie Butter und Eier.

Nach Rückkehr von diesem Diebstahl verspürten sie Durst; sie fuhren wieder zurück, si stieg durch das Fenster in den Kiosk ein und stahl, während He und SED im startbereiten Wagen warteten, einen Kasten mit Coca-Cola und Bier.

In beiden Fällen wird weder die genaue WHense der gestohlenen Lebensmittel unä Getränke noch deren Wert angegeben. Das Urteil äußert sich auch nicht dazu, ob die Lebensmittel zum alsbaläigen Verbrauch bestimmt waren; daß die Angeklagten die Getränke bald verbrauchen wollten, läßt sich dagegen daraus entnehmen, daß sie diese stahlen, weil sie Durst hatten. Die unzureichenden Feststellungen verwehren dem Revisionsgericht die Nachprüfung, ob die Strafkammer die Anwendung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB geprüft und zu Kecht verneint hat.

b) Dies gilt auch für den versuchten einfachen Diebstahl (C 5). Hier haben die Ange-Klagten '"da sie gerade Zigaretten benötigten" sicn entschlossen, einen Zigarettenautomaten aufzubrechen und seinen Inhalt zu entwenden.

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Ver frühere Hitangeklagte kp versuchte ie Schade des Automaten einzuschlagen. Da die Angeklagten fürchteten, durch den verursachten Lärm entdeckt zu werden, lieöen sie von ihrem Vorhaben ab.

Auch hier ist nicht ersichtlich, welche Menge Zigaretten die Angeklagten entwenden wollten. Das Urteil führt nur an, daß sie sich entschlossen, den "Inhalt!" zu stehlen. Wie das Einschlagen der Scheide zeigt, wollten sie aber offenbar allein zigaretienpackungen herausnehmen und nicht auch den Geläbehälter des Automaten aufbrechen. Für die Frage, wieviel Zigarettenpackungen sie zu stehlen beabsichtigten und welchen Wert diese gehabt hätten, ist aber von Bedeutung die ungefähre Zahl der Packungen, die noch in dem Automaten waren. Paß sie diese Zigaretten alsbald verbrauchen wollten, ist nach der Sachlage anzunehmen. Da das Urteil die angeführten Feststellungen nicht enhält, kann es insoweit ebenfalls keinen Bestand haben.

3.) Das Urteil muß daher in diesen drei Fällen aufgehoben werden. Dies hat zur Folge, daß der gesamte Strafausspruch nicht bestehen bieiben kann, da er durch die aufgehobenen Verurteilunsen beeinflußt sein kann. Hinsichtlich der Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln der Sicherung

Mi

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und Besserung wird auf die Entscheidung in BGHSt 14, 381 hingewiesen. Nach § 357 StPO war die Aufhebung auf den früheren Mitangeklagten KW; der keine Revision eingelegt hat, zu erstrecken.

Baldus Dotterweich Scharpenseel

Menges Kirchhof