BGH Entscheidung vom 02.05.1961 – 1 StR 88/61

1 StR_88/61 2121 002 im Namen des Volkes

In der Strafsache

‘

gegen

den Kaufmann Heinz K ED zu: ru; geboren am CD 924 in LEE. zur Zeit in Untersuchungshuft,

wegen Betrugs im RückfalT' u.a.

hat der 31. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Mai 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als“Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangesiellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 23. November 1960 mit den Feststellungen aufgehoben

1. soweit er wegen Unterschlagung und wegen Betrugs in Rückfall in den Fällen II 2, 3 und 4 der Urteilsgründe schuldig gesprochen worden ist;

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung um Zntischeidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Lanägericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fünf Verbrechen des Betrugs im Rückfall, wegen Unterschlagung uni wegen Fehrens ohne Führerschein zur Gesanmtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen verurteilt. Von der Anschuldigung des Betrugs in weiteren zehn Fällen hat sie ihn freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit der Revision gegen seine Verurteilung wegen Betrugs und wegen Unterschlagung und erstrebt ferner, daß ihm seine notwendigen Auslagen im Falle Ku: in sen er freigesprochen worden ist, aus der Staatskasse erstattet werden. Seine Revision hat zum Teil Erfolg, freilich im wesentlichen aus anderen Gründen als er selbst im einzelnen geltend macht.

I, Die Verfahrensbeschwerde, eine Aufklärungsrüge, betrifft die Betrugsfälle, in denen die Strafkammer keine mildemden Umstände angenommen hat. Da insoweit der Schuldspruch auf die Sachrüge hin aufgehoben wird, kann die Verfahrensbeanstandung auf sich berunen.

II. Die Sachrüge greift im wesentlichen deshalb durch, weil weder die Urteilsfeststellungen noch ihre rechtliche Würdigung durch die Strafkammer klar und frei von Widerspruch sind.

a) Im Falle II, 2 der Urteilsgründe versprach der Angeklagte, die Damenaumbanduhr, die er für seine Freundin bestellte, binnen einem Monat zu bezahlen, "obwohl er selbst damals (19. Dezember 1957) kaum einen Pfennig zum Leben hatte und auch keine Aussicht bestand, daß seine Verhältnisse

sich bessern würden". Er hatte aber im November 1957

eine Generalvertretung angenommen, die sich, wie das Landgericht festgestellt hat, "zunächst gut anließ".

Daß er sich vor Antritt dieser Beschäftigung, im September und Oktober 1957, in mißlicher wirtschaftlicher Lage befand, ist unter diesen Umständen nicht dafür beweiskräftig, daß er bei Bestellung der Armbanduhr nicht

damit rechnen konnte, sie binnen einem Monat, bis zum

18. Januar 1958, bezahlen zu können. Ob er unabhängig

von seiner Zahlungsfähigkeit keinen ernstlichen Zahlungswillen hatte, ist nach dem Urteil ungewiß.

b) Im Falle II, 3 der Urteilsgründe ist es unklar, ob die Sirafkammer einen Lieferungspetrug gegenüber dem Elektrohändler GB (bei Aufgabe der Bestellung? bei der späteren Ratenzahlungsvereinbarung? Über die Voraussetzungen des Stundungsbetrugs siehe BGH 1 StR 531/55 vom 10. April 1956) oder einen Kreditbetrug gegenüber der Stadt- und Kreissparkasse .annehmen will. Finanzierte der Beschwerdeführer den Kauf bei GW nit Hilfe der Sparkasse, so kann zwar diese, jedoch nicht ohne weiteres auch GB zeschääigt sein. Unklar ist ferner, ob der Angeklagte über seine Zahlungsfähigkeit oder über seinen Zahlungswillen oder über beides täuschte. Spiegelte er ernstlichen Zahlungswillen vor, so kann er das nicht bloß - wie sein Zahlungsunvermögen - in Kauf genommen und gebilligt haben, Vielmehr handelte er dann insoweit mit unmittelbarem Vorsatz. Die Strafkammer unterscheidet nicht zwischen dem bestimmten und dem bedingten Vorsatz.

Auch bei Feststellung der Täuschungshandlung unterscheidet die Straikammer nicht klar, ob der Angeklagte Zahlungsfähigkeit und Zahlungswillen (durch positives Tun)

vorspiegelte oder ob er den Irrtum des Vertragsgegners dadurch hervorrief, daß er ihm seine schlechten Vermögensverhältnisse verschwieg. Durch Unterdrücken von Tatsachen kann nur täuschen, wer sie offenzulegen verpflichtet ist. Das war der Angeklagte bezüglich seiner wirischefilichen Verhältnisse nicht, wenn er erstmals mit > in Geschäftsverbindung trat.

c) Im Falle II, 4 der Urteilsgründe hat die Strafkammer, weil der Angeklagte keinen der zwölf Wechsel einlöste, die er als Kaufpreis für einen Kraftwagen hingab, gefolgert, er habe von vornherein keinen Erfüllungswillen gehabt und diesen nur vorgetäuscht, Dabei ist übergehen, daß er am 12, Dezember 1959 eine mehrmonatige Gefängnisstrafe antrat und acht Wechsel erst danach fällig wurden. Daß er schon bei Ausstellung der Wechsel mit dem Sirafantritt rechnete oder sie unabhängig davon keinesfalls einlösen wollte oder seine mangelnde Zahlungsbereitschaft schon daraus folge, daß er gleich die ersten vier Wechsel zu Protest gehen ließ, hat die Strafkammer nicht festgestellt.

Auf Verlangen des Wechselnehmers, der "sicher gehen wollte", mußte die Freundin des Angeklagten, Frau Oi; die Wechsel mitunterzeichnen. Diese betrachtete das nur als "Formsache" und hatte nicht die Absicht, ihrerseits freiwillig die Wechselverbinälichkeit zu erfüllen; sie meinte, das sei Sache des Angeklagten. Dieser wußte das, "verheimlichte'" es aber dem Wechselnehmer, dem Kaufmann

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Die Strafkammer äußert sich nicht dazu, inwiefern der Beschwerdeführer das zu offenbaren verpflichtet war. Sc vestana auf der Wechselunterschrift der Frau CE: ohne Zutun des Angeklagten, weil er meinte, sich bei dessen Zahlungsunvermögen jedenfalls an sie halten zu können. Daher liegt die Annahme fern, er habe sich gerade durch einen Irrtum über die Erfüllungsbereitschaft der Frau ME zur Entgegennahme der Wechsel bestimmen lassen. Einem Kaufmann wird es eher auf die Vorteile der Wechselstrenge als auf die freiwillige Zahlungsbereitschaft des Wechselverpflichteten ankommen.

Frau EB nat übrigens trotz allem nahezu 1.200 DM an Sc vezanı:. Es ist nicht festgestellt, daß sie diesen Betrag nicht freiwillig beglichen hai.

" d) Der Beschwerdeführer kaufte fabrikneue Kraftwagen auf und veräußerte sie mit Gewinn an eine Hamburger Firma, die sie ins Ausland ausführte. Für einen Betrag von 15.0009 DM, den die Firma als Kaufpreis für drei Wagen an ihn zahlte, lieferte er zwei Wagen vertragsmäßig. Den dritten Wagen zu beschaffen war ihm nicht mehr möglich, weil er die Ladung zum Strafantritt erhielt. Er verbrauchte dann den auf diesen Wagen entfallenden Kaufpreis von 5.000 DM für sich.

Diesen Sachverhalt hat die Strafkammer zu Unrecht als eine Unterschlagung beurteilt. Allerdings hielt der Beschwerdeführer die Hamburger Firma für die Eigentümerin des Geldes, weil er sich über seine Rechtsbeziehungen zu ihr nicht klar war. Er beging aber eine vollendete Unterschlagung nur denn, wenn er wirklich nicht Eigentümer der ihm übergebenen Geldscheine (oder Gelästücke) geworden war:

Ob das der Ansicht der Strafkammer entspricht, ist dem Urteil nicht mit Gewißheit zu entnehmen. Sie hat ihrer Meinung nur die Einlassung des Angeklagten zugrundegslegt, die sie für unwiderlegt erachtet. Die Verurteilung eines Angeklagten darf das Gericht jedoch nur auf Unstände gründen, von denen es überzeugt ist. Danach hätte die Strafkammer den Angeklagten nicht einmal der versuchten Unterschlagung schuldig sprechen dürfen.

Es wäre ferner lebensfremd, anzunehmen, der Angeklagte sei deswegen nicht Zigentümer ües Geldes geworden; weil er bei der Übergade keinen entsprechenden Erwerbswillen hatte, Die Hamburger Firme hatte ihm das Geld als Kaufpreis ausgehändigt, wollte es inm also übereignen. Aller Erfahrung nach war er damit einverstanden. Denn daß er gemeint hätte, gerade die Geläscheine oder Geldstücke zur Bezahlung des Wagens verwenden zu müssen, die er übergeben erhalten hatte, ist nicht festgestellt; das liegt auch fern, da er seinen Verdienst einbehalten durfte. Weit eher nahm er an, bloß einen gleichen wirischaftlichen Wert (eine gleiche Summe Geldes - abzüglich seines Verdienstes) aufwenden zu müssen. Dem steht nicht entgegen, daß er den ihm ausgehänäigten Beitrag als fremdes Geld ansah. Das war ep in der Mat, zwar nicht rechtsförmlich dem Eigentum nach, wohl aber wirtschaftlich seiner Vernögenszugehörigkeit nach. Deshalb kann sich der Beschwerdeführer, der zu seiner Äbnehmerin laufende Geschäftsverbindung unterhielt, der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht haben (B6GHSt 1, 186, 188 f). Das wird dio Strafkamner zu prüfen heben. Dabei muß sie beachten, daß sie gemäß § 358 Abs. 2 StPO eine zusätzliche Geldstrafe nur insoweit aussprechen darf, als durch die Ersatzfreiheitsstrafe “eder eine Erhöhung der bisherigen Einzelstrafe noch der Gesamtstrafe eintritt.

e) Im übrigen ist die Revision unbegründet.

Zum Fall II, 1 der Urteilsgründe bringt sie nur neue Tatsachen und unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters vor. Als Einzelstrafe bleibt hier die ursprüngliche Gefängnisstrafe bestehen, nicht die (umgewandelte) Zuchthausstrafe. Zum Fall II 5 der Urteilsgründe wendet die Revision nichts eigens ein.

Zum Fall Kutzschbach übersieht sie, daß die Straf-

kammer den Angeklagten wegen der Aussage Kun die den Bekundungen seiner Zeugen entgegensteht, nicht mangels begründeten Tatverdachts, sondern mangels Beweises

freigesprochen hat, Dr. Geier Dr. Peetz willms

Hübner Fischer