BGH Entscheidung vom 21.03.1961 – 1 StR 52/61

2120 0758

Namen des volkes In der Strafsache

gegen

den Schreiner Walter S ED zus BD. dort geboren am GEB : 937, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. März 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender, Dr. Peetz

Dr. Schalscha Dr, Hübner

Fischer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshofl

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter

für Recht erkannt:

als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 6. Dezember 1960 mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit der Angeklagte im Falle I 4 der Urteilsgründe

(Z

verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und das Verbot der Erteilung der Fahre:'laubnis.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Mundraub, wegen Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein und wegen unbefugten Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs in Tateinheit nit Fahren ohne Führerschein zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis verurteilt und angeordnet, daß die Verwaltungsbehörde dem Angeklagten vor Ablauf von fünf Jahren keine Fahrerlaubnis erteilen darf.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

1.) Im Fall I 4 der Urteilsgründe entwendete der Angeklagte nach den Feststellungen den Viehtransportiwagen des David ZU :: VD uns fuhr damit in die Gegend von Hornberg, wo er ihn in einem Walde stehen ließ und daraus ein Hemd und eine Strickjacke mitnahm. Die Strafkammer hat ihn wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein verurteilt. Sie führt hierzu aus, es sei als sicher anzunehmen, daß der Angeklagte entweder bei An-- tritt oder während der Fahrt den Entschluß gefaßt habe, das Fahrzeug irgendwo zu jedermanns Zugriff stehen zu lassen.

Die Strafkammer hat es also offengelassen, ob der Angeklagte den Entschluß, den Wagen nicht mehr zurückzubringen sondern irgendwo stehen zu lassen, worin sie im Anschluß an die Rechtsprechung (RGSt 64, 260; BGHSt 5, 205) die Absicht der Zueignung sieht, schon beim Antritt der Fahrt oder erst

während derselben gefaßt hat. Hat aber der Angeklagte den Entschluß erst während der Fahrt gefaßt, dann hat er den Yagen nicht schon nit der Absicht weggenommen, ihn sich zuzueignen

($S 242 StGB), er kann also dann nicht wegen Diebstahls, sondern allenfalls wegen Unterschlagung verurteilt werden (vgl. BGH

in NJW1953, 1880 Nr. 22; und in VRS 14, 199). Auch bezüglich der Strickjacke und des Hemdes ist nicht festgestellt, wann

der Angeklagte den Entschluß zur Zueignung gefaßt hat.

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls wird daher von den Feststellungen nicht getragen. Das Urteil muß hinsichtlich dieses Falles aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden, damit die Strafkammer ergänzende Feststellungen zum Zeitpunkt der Zueignungsabsicht treffen kann.

2.) Mit dem wegrall einer Einzelstrafe entfällt auch die ausgesprochene Gesamtstrafe und das neben ihr (§ 76 StGB) ausgesprochene Verbot der Erteilung der Fahrerlaubnis.

Die Gesamtstrafe hätte auch aus einem anderen Grund nicht bestehenbleiben können. Hinsichtlich der Tat in Nr. I 3 der Urteilsgründe hat die Strafkammer keine Einzelstrafe ausgesprochen. Die Einzelstrafe muß daher nachträglich verhängt werden, wenn auch die Gesamtstrafe wegen des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht erhöht werden darf (BGHSt 4, 345).

3.) Im übrigen ist die Sachrüge, die insoweit auch nicht ausgeführt ist, offensichtlich unbegründet.

In der neuen Entscheidung wird die Strafkammer auch von neuem über die Anrechung der Untersuchungshaft zu entscheiden haben.

Dr. Geier Dr. Peetz - Dr. Schalscha

Hübner Fischer