BGH Urteil vom 09.11.1960 – 4 StR 345/60

4 StR 345/60 2153 027

Beschluß

In der Strafsache

gegen

den Friseurmeister Ernst K OD aus Heim, geboren an &@. WEEEENEED AED ir. SCHEN / 7 ei,

wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB

hat der 4. Strafsenat des Bundesgeri chtshofs auf den Vorlegungsbeschluß des Oberlandesgerichts Hamm (Westf.) vom 10. Juni 1960 (1 Ss 181/60) nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 9. November 1960 durch den Senatspräsidenten Dr. Rotberg als Vorsitzenäen und die Bundesrichter Krumme, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Dr. Flitner und Börtzler als Beisitzer beschlossen;

Die Sache wird dem Oberlandesgericht in Hamm zur Entscheidung zurückgegeben.

Der Angeklagte betreibt als Damen- und Herrenfriseur ein Geschäft in H@WB. Er brachte in dem Eingang seines Geschärtes an der rechten Seite einen Warenautomaten an, aus dem er außer Parfümerieartikeln auch Gummischutzmittel verkaufte.

Der Eingang hat zur Straße hin eine Breite von etwa 90 cm und von der Außenseite des Hauses bis zur Ladentür eine Tiefe von etwa 1,70 bis 1,80 m. Zu dem Eingang führen vier Stufen hoch. Vor der Ladentür ist ein Absatz von etwa 60 bis 80 cm Tiefe. Die rechte Seite

des Ladeneingangs springt um etwa 25 cm zurück. Der Warenautomat ist so angebracht, daß der Einwurf für

die Münzen sich in einer Höhe von etwa 1,80 m über

dem Treppenabsatz vor der Ladentür befindet. Die Ladentür ist in ihrem oberen größeren Teil mit durchsichtigem Fensterglas versehen, hinter dem sich eine Gardine befindet. Der Geschäftseingang kann daher sowohl von der Herren- als auch von der Damenabteilung aus überblickt werden.

Die Gummischutzmittel waren in dem äußersten linken Schacht des Automaten untergebracht. Sie befanden sich somit in unmittelbarer Nähe der Ladentür. Sämtliche Packungen lagen waagerecht. Es war nur die Aufschrift "Mit Gleitsubstanz" zu lesen. Durch die Art seiner Anbringung kann der Automat zunächst nur von Straßenpassamten bemerkt werden, die auf der NW straße in einer Richtung, nämlich zur Stadtmitte, gehen. Wegen der nur 90 cm breiten Öffnung des Eingangs unä der infolge der den vier Eingangsstufen entsprechend hohen Anbringung fällt der Automat kaum auf. Sein Inhalt ist von der Straße aus nicht zu erkennen.

Das Schöffengericht hat den Angeklagten wegen erwiesener Unschuld freigesprochen mit der Begründung, durch die Besonderheit der Anbringung des Warenautomaten sei das Ankündigen der Gummischutzmittel in einer so unauffälligen Weise erfolgt, daß ein Verstoß gegen Anstand und Sitte darin nicht zu erblicken sei. Im 4 übrigen hätte der Angeklagte auch "aus subjektiven Gründen" freigesprochen werden müssen, weil die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 zur Frage des Automatenverkaufs in Hauseingängen ausdrücklich nicht

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Stellung genommen habe und vom Angeklagten deshalb nicht verlangt werden könne, daß er mit einer Strafbarkeit seines Handelns habe rechnen müssen.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, die vorliegend erfolgte Anbringung des Verkaufsautomaten unterscheide sich nur geringfügig von der an einer öffentlichen Straße. Der hier gegebene Sachverhalt weiche in den wesentlichen Punkten nicht von dem ab, den der Bundesgerichtshof zur Grundlage seiner Entscheidung vom 17. März 1959 (BGHSt 13, 16) genommen habe. Auch die vom Schöffengericht gegebene Hilfsbegründung halte einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. .

Das Oberlandesgericht in Hamm hält die Revision, soweit sie den äußeren Tatbestand eines Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB betrifft, für unbegründet und möchte sie schon deshalb - im Anschluß an die bisher von ihm veriretene Auffassung (Urteil vom 25. Oktober 1957, JMBl. NRW 1958, 111) -— verwerfen. Es sieht sich jedoch daran gehindert durch das bereits erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 und hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt (Beschluß vom 10. Juni 1960;

NJW 1960, 1416 Nr. 32).

Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind jedoch nicht gegeben, weil die angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs der vom Oberlandesgericht in Hamm beabsichtigten Verwerfung der Revision nicht entgegensteht.

1. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hatte in dem angeführten Urteil darüber zu entscheiden, ob

der Schutzmittelverkauf aus einem Warenautomaten, der außen an einem Friseurgeschäft zur Straße hin angebracht war, als Sitte oder Anstand verletzend anzusehen ist. Er hat diese Frage schlechthin bejaht, gleich-

viel ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen. Zur Begründung hat er u. a. darauf hingewiesen, daß "bei einem YWarenautomaten, der zur Straße hin angebracht ist", die Schutzmittel "nicht bloß wie in einer Zeitschrift angekündigt oder wie in der Auslage eines Schaufensters ausgestellt, sondern vor aller Augen in den Verkehr gebracht" werden (aaO S. 19). Dies sei mit Sitte und Anstand unvereinbar. Ausdrücklich offengelassen wurde dabei die Frage, "ob das auch dann zu gelten hätte, wenn Automaten an solchen öffentlichen Stellen angebracht werden, zu denen jedermann unbeobachteten Zutritt hat (z. B. in öffentlichen Bedürfnisanstalten, anderen derartigen Einrichtungen, im Hausgang oder dgl.)",

2. Der erkennende Senat ist - im Gegensatz zur Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts und des Generalbundesanwalts - der Meinung, daß der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt sich in wesentlichen Punkten won dem unterscheidet, der in BGHSt 13, 16 be-

handelt wird, und daß deshalb ein Vorlegungsfall nicht?

gegeben ist.

a) Abzulehnen ist zunächst die Auffassung, das Urteil vom 17. März 1959 habe nur die Aufstellung eines Verkaufsautomaten im "Hausgang", nicht aber im '"Hauseingang” von der Entscheidung ausnehmen wollen. Eine solche Auslegung bliebe am Wortlaut haften und ließe den erkennbaren Sinn der dort angeführten Beispiele unberücksichtigt. Abgesehen hiervon sollte die Aufzählung nicht erschöpfenä sein.

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Wesentlich ist vielmehr, wie das genannte Urteil hervorhebt, ob der mit Hilfe eines Warenautomaten durchgeführte Schutzmittelverkauf geeignet ist, den Verkaufsvorgang "so in die Öffentlichkeit zu verlegen, daß ihn jedermann beobachten kann". Nur ein Solcher Sachverhalt wird von der Entscheidung erfaßt, und nur insoweit wäre ein Oberlandesgericht, wollte es die Rechtsfrage anders beantworten, zur Vorlegung nach § 121 Abs, 2 GVG berechtigt und verpflichtet.

b) Der vorliegende Fall liegt demgegenüber tatsächlich anders. Der Verkaufsautomat befindet sich in einem nicht sehr breiten Ladeneingang, der von der Außenseite des Hauses um Manneslänge in die Tiefe ragt. Zum Eingang führen vier Stufen hoch. Der Mehrschachtautomat? befindet sich auf der rechten Seite und enthält die Schutzmittel im äußersten linken Schacht, also in unmittelbarer Nähe der Ladentür. Der Inhalt des Automaten ist von der Straße aus nicht zu erkennen.

Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, daß sich der Verkautsvorgang "in der Öffentlichkeit" und "vor aller Welt" abspiele. Im Gegenteil ist hier davon auszugehen, daß ein Käufer von der Öffentlichkeit unbeobachtet dem Automaten Schutzmittel entnehmen kann, ohne dadurch bei Vorübergehenden Anstoß zu erregen. Diese mangelnde Erkennbarkeit verbirgt "as Peinliche des Vorgangs" vor den Augen Unberufener, ohne den Käufer zu möglicher Blioßstellung, wie sie beim Kauf im Laden gegeben sein könnte, zu zwingen.

c) Das Oberlandesgericht in Hamm hat im Vorlegungsbeschluß ausgeführt, es entspräche Wortlaut und Sinn der Entscheidung BGHSt 153, 16, daß der Schutzmittelverkauf aus Automaten, die - wie hier - in einem mit der Straße in engem räumlichen Zusammenhange stehenden Haus- oder Ladeneingang angebracht und von der Straße

aus ohne weiteres einzusehen seien, nach § 184 Abs. 1 Hr, 5 a StGB strafbar sei. Auf die näkeren Begleitumstände (Anbringung des Automaten, seine Vnauffälligkeit und die mangeinde Erkennbarkeit des Inhalts) komme «s

dabei nicht an.

Der Senat kann dem nicht beipflichten. Einmal kann der Verkaufsvorgang vorliegend, wie bereits dargelegt ist, nicht "ohne weiteres" von der Straße her beobachtet werden. Zum andern ist folgendes zu unterscheiden: Steht fest, daß ein Verkaufsautomat "zur Straße hin" angebracht ist und der Schutzmittelverkauf somit "an öffentlichen Straßen oder Plätzen" stattfindet, dann kommt es nach BGHSt 13, 16 auf das Hinzutreten oder Fehlen anderer anstößiger Umstände nicht an. Soll aber erst festgestellt werden, ob sich der Verkauf überhaupt "in der Öffentlichkeit", d. h. vor den Augen der Vorübergehenden abspielt oder ob er der Erkennbarkeit durch andere Straßenbenutzer weitgehend entzogen ist, dann können die näheren Begleitumstände von ausschlaggebender Bedeutung sein.

3. Der Generalbundesanwalt hatte die Vorlegungsvoraussetzungen bejaht und beantragt, an der in BGHSt 13, 16 geäußerten Rechtsauffassung im Ergebnis festzuhalten. Rotberg Krumme Lang-Hinrichsen Flitner Börtzler