BGH Entscheidung vom 16.02.1960 – 5 StR 11/60

5 StR 11/60 (alt: 5 StR 289/58)

2158 096

ImNamen des Volkes

In der Strefsache gegen

den Handelsvertreter Paul zZ EB :us DEEEED, dort geboren am ED 922,

zur Zeit in anderer Sache in Struafhaft, wegen Rückfallbetruges und Unterschlagung

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshor iD als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizanzestellte EB

als Urkundsbeamtin “er Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten z> wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 153.0ktober 1959 im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer zu betrifft.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und imntscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wugen -

- 2.

Der Angeklagte Zupke war durch Urteil des Landgerichts vom 10.März 1958 wegen Rückfallbetruges in drei Fällen und wegen Rückfalldiebstahls in einem Falle - unter Einrechaung der Strafen vines Urteils des Schöffengerichts bei dem Amtsgericht Neu-Ulm und eines Urteils des Schöffengerichts in Dortmund - zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus sowie zu drei Geldstrafen verurteilt worden.

Auf seine Revision hatte der erkennende Senat eine Verurteilung wegen Rückfallbetruges sowie die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls jeweils in vollem Umfange und die übrigen Strafaussprüche mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Das Landgericht hat den Angeklagten jetzt in dem einen aufgehobenen Falle erneut wegen Rückfallbetruges verurteilt und dieselbe Einzelstrafe wie damals verhängt. Im anderen (voll) aufgehobenen Falle ist nun wegen Unterschlagung auf eine Gefängnisstrafe von einem Jahre (frühere Diebstahlsstrafes ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus) erkannt worden. In die Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus sind nur noch die Einzelstrafen des Schöffengerichts beim Amtsgericht Meu-Ulm einbezogen worden. Die Strafe des Schöffengerichts beim Amtsgericht Dortmund (1 Jahr und 6 Monate Gefängnis) hat der Angeklagte inzwischen verbüßt. Soweit er aus dem anderen emmeut einbezogenen Urteil (Neu-Ulm) schon einen Teil der Strafzeit verbüßt hatte, hat das Landgericht dies, wie auch im Urteilstenor ausdrücklich hervorgehoben wird, bei der Bildung der Gesamtstrafe berücksichtigt.

Die Revision des Angeklagten zu greift dieses Urteil cnit der Sachbeschwerde an.

l. Die Einzelausführungen des Beschwerdeführers sind Unzulässig. Auf Abweichungen der jetzigen Feststellungen von denen des früheren Urteils kann der Beschwerdeführer die Sachrüge im Falle 1 nicht stützen, weil die früheren

- 3.

u

Feststellungen in diesem Falle aufgehoben worden sind. Es

ist der Revision auch verwehrt, die Buweiswürdigung des Urteils durch eine „igene zu ersetzen. Soweit der Beschwerde führer auf Scite 15 der Urteilsabschrift als “Mieter" des

Volkswagens bezeichnet wird, handelt es sich - wie die Revision selbst vorträgt - um einen offenbaren Schreibfehler.

Abwegig ist die Meinung des Rechtsmittcels, der Mieter eines Kraftwagens habe den Alleingewahrsam an dieser Sache, ein Dritter könne daher allenfalls Beihilfe zur Unterschlagung des Mieters begehen. Für die Frage des Gewahrsams ist das tatsächliche Machtverhältnis über eine Sache entscheidend und nicht der Rechtsgrund, der zur Erlangung des Besitzes im bürgerlichrechtlichen Sinne geführt hat, Die Urteilsfeststellungen ergeben deutlich, daß der Beschwerdeführer über den Reservereifen verfügen konnte und über ihn auch mit Täterwillen verfügt hat.

Das angefochtene Urteil brauchte nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend waren, nicht aber alle denkbaren Zumessungserwägungen (§ 267 Abs.3 Satz 1 StPO).

2. Die Nachprüfung auf die allgcmeine Sachrüge hat weder bei den beiden Schuldsprüchen noch bei der Bildung der Einzelstrafen Rechtsmängel erkennen lassen,

Gegen die Gesamtstrafe bestehen jedoch durchgreifende rechtliche Bedenkens

Wie erwähnt, ist die jetzige Gesamtstrafe um ein Jahr Zuchthaus geringer festgesetzt worden als die frühere. Das Landgericht hat dabei - mit Recht - die Einzelstrafen des Urteils des Schöffengerichts in Dortmund nicht mehr in die jetzt gebildete Gesamtstrafe einbezogen, weil die vom Schöffenzericht am 8.Juli 1957 verhängte Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis inzwischen verbüßt worden war. Der Beschwerdeführer hat also insoweit auf Grund seiner gegen das erste landgerichtliche Urteil

- 4

-4-

eingelegten Revision die Vergünstigung nach § 79 StGB verloren. Die Straikamner teilt nicht mit, ob sie diese Härte bei der Bemessung der letzten Gesumtstrafe ausgeglichen hat, wie es Zweck und Wortlaut des § 358 Abs.2 StPO fordern (BGHSt 12,94,95). Der Unterschied von nur einem Jahr Zuchthaus zwischen der früheren und der jetzigen Gesamtstrafe läßt besorgen, daß der Nachteil zumindest nicht in vollem Umfange ausgeglichen worden ist. Denn der dem Beschwerdeführer zuzubilligende Ausgleich hätte allein schon ein Jahr Zuchthaus (für ein Jahr und sechs Monate Gefängnis) ausgemacht. Hinzu kommt aber, daß die Einzelstrafe für die Unterschlagung (ein Jahr Gefängnis) erheblich geringer ist als die frühere Einzelstrafe für den Rückfalldiebstahl (ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus) und daß nech den Worten der angefochtenen Entscheidung "die bereits aus dem Urteil des Schöffengerichts Neu-Ulm verbüßte Strafhaft" auf die Gesamtstrafe angerechnet worden ist.

-5-

Die Gesamtstrafe sowie dic Feststellungen hierzu mußten daher entsprechend dem Antrage des Generalbundesanwaltes aufgehoben, die Revision aber im übrigen verworfen wercen.

Sarstedt Koffka Schmidt

Siemer Schmitt