BGH Entscheidung vom 28.07.1959 – 2 StR 473/59

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Autoschlosser Rolf Heinrich J EB, ohne festen Wohn-

sitz, geboren am EEE 1951 in VaumummmumEEEEEn ,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25, November 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Pro?.Dr. Busch

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEE

als Vertrewer der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter EB

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 28. Juli 1959 mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit er im Falle B 5) verurteilt worden ist, 2.) im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen sowie wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein, teilweise in Tateinheit mit Fahrerflucht und fahrlässiger Straßenverkehrsgefähräung zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchihaus verurteilt werden. Gegen ihn wurde Polizeiaufsicht für zulässig erklärts; die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihn auf die Dauer von drei Janren aberkannt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1.) Der Angeklagte hat während der Hauptverhandlung den Vorsitzenden als erkennenden Richter abgelehnt. Sein Antrag ist als unzulässig verworfen worden, weil sich die Sirafkammer bereits in dem an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache anschließenden Teil der Hauptverhandlung befand, nämlich in der Beweisaufnahme. Diese Entscheidung entsprach dem Gesetz (vgl. BGHSt 5, 153). Der hiergegen sich richtende Revisionsangrif? kann daher keinen Erfolg haben.

2.) Das Vorbringen der Revision, mit dem sie Unzuständigkeit des Gerichts rügt, ist im Hinblick auf § 16 StPO unzulässig.

3.) Soweit die Revision behauptet, der Angeklagte hätte nicht als Mittäter verurteilt werden dürfen, weil er allenfalls

nur Beihilfe zum Diebstahl der anderen geleistet habe, widerspricht ihr Vorbringen den Feststellungen des Urteils. Aus diesem ergibt sich, daß der Angeklagte jeweils eine so starke innere Beziehung zum Hergang und Erfolg der Tat gehabt hat, daß diese in den bezeichneten Beziehungen maßgeblich von seinem Willen ebhängig gewesen ist. Er hatte jeweils einen

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genügenden Einfluß darauf, ob, wann und wie die Tat ausgeführt wurde, so daß seine Mittäterschaft ohne Rechtsirrtum bejaht worden ist (vgl. BGHSt 8, 393, 396).

Unrichtig ist auch die Meinung der Revision, das Gericht sei auf die Einlassung des Angeklagten nicht eingegangen, soweit er behauptet hat, er sei von seinen Begleitern gezwungen worden, sie jeweils zum Tatort zu fahren und das Diebesgut ebzutransportieren. Nach dem Urteil haben REED und WEB als Zeugen in Abrede gestellt, irgendwie dem Angeklagten gedroht zu haben, ihn hochgehen zu lassen, wenn er nicht mitweche. Vielmehr kamen nach den Feststellungen der Strafkammer alle drei und in vollem Einverständnis des Angeklagten dahin übsrein, durch Einbrüche sich wertvolle Beute zu verschaffen una durch deren Verkauf in den Besitz von Geldmitteln zu kommen.

4.) Bei der Nachvrüfung des angefochtenen Urteils auf Grund Ger allgemeinen Sachrüge haben sich nur insofern rechtliche Bedenken ergeben, als auch im Falle B 5) in der Wegnahme von

7 bis 8 Schachteln Zigaretten aus einem Automaten ohne weiteres Diebstahl angenommen worden ist. Denn hier drängt sich im Gegensatz zu der Wegnahme von 20 Sechserpackungen aus einen Automaten im Falle B 2) wegen des geringeren Umfanges der entwendeten Genußmittel die Frage auf, ob nicht die Vorausseizungen der Strafvorschrift des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StEB zu bejahen sind und der Angeklagte demgemäß zu bestrafen ist, wenn ordnungsgemäß Strafantrag gestellt worden und die Strafverfolgung nicht verjährt ist.

Der Senat vermag allerdings von sich aus nicht zu entscheiden, ob es sich im Falle B 5) um Genußmittel in geringer Menge oder von unbedeutendem Werte im Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Vielnehr ist dies eine Frage tatsächlicher Natur, die in erster Linie der Würdigung des Tatrichters vorbehalten

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ist (RGSt 63, 273; vgl. auch BGHSt 5, 263, 264 und 6, 41 45 zu. ) 264 a StGB; siehe ferner BGH GA 1957. 17). Da die Urteilsgründe auch in ihrem Zusammenhang keinen näheren Aufechluß hierüber geben, bedarf es noch näherer tatsächlicher Feststellungen durch die Strafkammer, bei denen zunächst ein sachlicher Maßstab zu ermitteln sein wird, nach dem sich der Geläwert der entwendeten Gegenstände bestimmen 1äßt. Davon ausgeherä wird alsdann zu prüfen sein, was in einem solchen Falle nach dem Sprachgebrauch und der Verkehrsauffassung als eine geringe iienge oder als ein unbedeutender Wert anzusehen ist. Auch die Verhältnisse der Beteiligten und insbesondere des Geschädigten sind bei dieser Beurteilung mit heranzuziehen, weil dann, wenn der Geschädigte durch den ihm zugefügten Verlust ganz empfindlich getroffen wurde, im allgemeinen die Anwendbarkeit des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB entfällt, selbst wenn die Wertung nach objektiven Gesichtspunkten allein die Verurteilung nach dieser Strafvorschrift noch zulassen würde.

Daß die Intwendung "zum alsbaldigen Verbrauch geschah", liegt nach üen Umständen des Falles bei den bisher getroffenen Feststellungen nahe (vgl. RGSt 76, 66, 67; BEH IM Nr. 1 zu § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB; vgl. auch R6St 53, 168).

Nach Lage des Falles kann bei der Straftat des Angeklagten hier auch Verurteilung nach § 303 StGB bei entsprechendem Strafantrag in Frage kommen, weil die Täter den Automaten beschädigt haben. Daß der Angeklagte nicht auch im Falle B 2) wegen Sachbeschädigung verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.

Der erörterte Mangel des angefochtenen Urteils nötigt zu seiner Aufhebung in dem angegebenen Umfange.

weh

5.

Die weitergehende Revision hat sich als unbegründet erwiesen.

Busch Dr. Dotterweich Dr. Schalscha Menges Kirchhof