BGH Entscheidung vom 21.11.1958 – 5 StR 438/58

5 StR_438/58

ImNamen des Volkes

2200 O7r

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Paul zZ m aus Heim dort geboren an EEE 1911;

wegen Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21.November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr (ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte um als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 29.April 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betruges in neun Fällen und wegen Untreue unter Einbeziehung einer in einem anderen Verfahren verhängten Strafe zu einer Gesamtstrafe von zwölf Monaten Gefängnis und einer Geldstrafe nebst Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Verurteilung wegen Betruges in neun Fällen.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte in diesen Fällen Firmen, für die er als Vertreter tätig | war, durch Täuschung veranlaßt, ihm Provisionen zu zahlen, auf die er - ganz oder teilweise -— keinen oder keinen fälligen Anspruch hatte, indem er Auftragsausfertigungen einreichte, auf denen Nebenabreden fehlten, die er mit dem Besteller getroffen hatte, oder bei denen er die Unterschrift des Bestellers erschlichen hatte.

Die Anwendung des § 263 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum. Was die Revision demgegenüber vorträgt, greift nicht durch.

1. Fall Firma WEB & Co (B 1 der Urteilsgründe).

Zu Unrecht meint die Revision, die Firma Wi & Co, als deren Vertreter der Angeklagte bei der Entgegennahme des Auftrages der Gemeinde Landkreis CE zehandelt hat, hätte von der Gemeinde Erfüllung des Vertrages nach Maßgabe der Auftragsausfertigung verlangen können, die der Angeklagte ihr, der Firma Weib & Co, eingereicht hatte, weil für die Nebenabreden (Lieferung erst nach Abruf, kostenlose Lieferung von zwei größeren Fakir-Elektrobohnern), die der Angeklagte mit dem Vertreter der Gemeinde Landkreis CE zeiroffen hat, die vereinbarte Schriftform fehle. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte

- 3 -

- 3.

die Nebenabreden auf der Rückseite der Auftragsausfertigung, die die Gemeinde erhielt, "schriftlich und unterschriftlich" bestätigt. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie rechtfertigt die Annahme, daß die Firma WEM & Co von der Gemeinde Landkreis CB Erfüllung des Vertrages allenfalls unter Beachtung der Nebenabreden verlangen konnte.

Die Strafkammer hat auch ohne Rechtsirrtum angenommen, daß der Angeklagte dadurch, daß er der Firma Vom & Co eine Auftragsausfertigung einreichte, die die Nebenabreden nicht enthielt, diese zu einer Vermögensverfügung veranlaßt hat, die für sie einen Vernögensschaden bedeutete. Die Vermögensverfügung liegt in der Zahlung einer Provision, zu der sie nicht verpflichtet war. Zu Unrecht macht die Revision demgegenüber geltend, die Strafkammer habe nicht geprüft, was zwischen der Firma Wi & Co und dem Angeklagten über die Provisionszahlungen vereinbart worden sei. Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte zu den Bedingungen tätig, wie sie in dem in Rede stehenden Geschäftszweig allgemein üblich sind. Die Strafkammer hat im Gegensatz zur Auffassung der Revision auch geprüft, ob es allgemein üblich sei, daß der Vertreter bei einem Auftrag, der auf Lieferung nach Abruf lautet, sofort die ganze Provision fordern könne. Sie ist auf Grund der von ihr als glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen MB sowie auf Grund weiterer in den Urteilsgründen mitgeteilter Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, daß dies bei einem Sachverhalt, wie er "hier vorliegt; nicht zutrifft: Das ist aus Rechte- “ gründen nicht zu beafstanden. “ —

. „Die Urteilsgründe lassen auch mit hinreichehder" Bestimmtheit den Umfang des Vermögensschadens erkennen, den der Angeklagte der Firma VORM & Co zugefügt hat.

Er ergibt sich aus der Feststellung, daß die Firma voii & Co dem Angeklagten eine Provision von 1600 DM abzüglich des Preises für einen kleinen Fakir-Bohner in Höhe von

-A-

nn

-4-

250 DM auszahlte, obwohl dem Angeklagten nur eine Provision von 1600 DM abzüglich des Preises für zwei größere Fakir-Elektrobohner in Höhe von rund 900 DM zustand, sowie aus dem Umstand, daß die Provision in einem Zeitpunkt gezahlt wurde, in dem der Provisionsanspruch noch nicht fällig

war. Genauere Feststellungen darüber zu treffen, wann und in welcher Höhe jeweils die Provisionszahlungen fällig wurden, war die Strafkammer rechtlich nicht verpflichtet.

Der rechtswidrige Vermögensvorteil, den der Angeklagte erstrebt hat, ist mit dem festgestellten Vermögensschaden sachgleich.

2. Fall Klosterschule EEE (5 2 a der Urteils-

gründe).

Die Feststellungen auf Seite 12 Zeile 8-14 der Urteilsgründe lassen keinen Zweifel daran, daß der Vermögensschaden, den der Angeklagte dem Generalvertreter Sm GE ser Firma Ton (EB zugefügt nat, 6000 DM abzüglich des Preises für acht Bohnermaschinen in Höhe von 2484 DM, also 3516 DM beträgt. Richtig ist allerdings, daß in den Urteilsgründen anschließend von einem Betrage von 6000 DM die Rede ist, um den der Angeklagte den Generalvertreter Sc petrogen habe. Dabei handelt es sich aber offenbar nur um eine ungenaue Ausdrucksweise. Gemeint ist der sich aus den Feststellungen Zeile 8-14 ergebende Betrag. Dem widerspricht auch nicht, daß die Strafkammer für diesen Betrugsfall eine Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis, für die übrigen acht Betrugsfälle dagegen Einzelstrafen von je zwei Monaten Gefängnis verhängt hat. Hieraus folgt nicht, daß die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafe für den Fall Klosterschule Ei irrigerweise von einem Vermögensschaden von 6000 IM ausgegangen wäre. Die Urteilsgründe ergeben, daß für die Strafkamer bei der Bemessung der Einzelstrafen für die Betrugsfälle nicht die unterschiedliche Höhe der Schadensbeträge, sondern die unterschiedliche Begehungsart bestimmend war. Dies be-

-.5-

weist der Umstand, daß die Strafkamner für die übrigen acht Betrugsfälle gleiche Einzelstrafen verhängt hat, ob-

‚wohl auch in diesen Fällen die Schadensbeträge erheblich voneinander abweichen, und daß es in den: Strafzumessungsgründen heißt, gerade der Fall Klosterschule EEE zeige, wie skrupellos der Angeklagte vorgehe.

3, Fälle vereinigte Gemeinden Me, SEE.

CE u: TEE uns Gemeinde BEE (B 2 b und c der Urteilsgründe).

Zu Unrecht meint die Revision, Betrug’liege nicht vor, weil sich das Erfordernis der Zustimmung des Gemeinderats aus den Gemeindeordnungen der Länder und den Hauptsatzungen der Gemeinden ergäbe, der Vorbehalt also nur deklaratorische Bedeutung gehabt habe. Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum angenommen, daß es hierauf und auf die Frage, ob SC die bestehenden Vorschriften kannte, richt ankomme. Entscheidend ist allein, ob SCHE sen Angeklagten äie Provision nur deshalb gezahlt hat, weil er von dem in Rede stehenden Vorbehalt nichts wußte. Das Urteil stellt auf Grund der von der Strafkammer als glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen SCHE fest, daß er bei Kenntnis des Vorbehalts keine Provision gezahlt .hätte. Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend. Die Beweiswürdigung, die ihr zugrunde liegt, ist aus Rechtsgründen nicht, zu "beanstanden. Die Strafkammer hat sich bei ihr u.a. von

dem Gedanken leiten lassen, daß eine vorbehaltlose Unterschrift 'eines Bürgermeisters den.Fabriken aussichts- "reiche 'Chancei bei Verhandlungen mit der Gemeinde über eine Aufrechterhaltung des. Auftrages biete. Das ist. ‚im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht deshalb . rechtlich fehlerhaft, weil "auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt des Bürgermeisters eine Inanspruchnahme der Gemeinde bei nicht erteilter Genehmigung ihres hierfür bestimmten Organs nicht möglich ist". Dies schließt

-6-

. 6 -

nicht aus, daß in Fällen, in denen der Bürgermeister den Auftrag ohne Vorbehalt erteilt hat, der Fabrikant dem Vertreter, der den Auft:.g bringt, eine Provision zahlt, weil ihm ein solcher Auftrag jedenfalls Chancen der erwähnten Art bietet, während er bei einem unter Vorbehalt erteilten Auftrag keine Provision zahlt, weil hier solche Chancen nicht bestehen.

4. Fall Gemeinde GD-Peiie (B 2 ü der Urteilsgründe).

Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, daß im Gegensatz zur Meinung der Revision der Angeklagte ebenso wie bei der Entgegennahme des Auftrages der Gemeinde. auch bei dem Abschluß der Provisionsvereinbarung mit dem Drogisten DW, der auf Verlangen des Bürgermeisters einem Gemeinderatsbeschluß entsprechend eingeschaltet wurde, als Vertreter der Firma Tin SB unä ihres Generalvertreters SD gehandelt hat. Die Strafkammer hat daher ohne Rechtsirrtum angenommen, daß die Firma PeiiiiED-CO rechtlich verpflichtet war, dem Drogisten EB die zugesagte Provision von 900 IM zu zahlen, und daß, da Sonderleistungen dieser Art zu Lasten des Angeklagten gingen, SCHE berechtigt war, den Betrag von 900 DM von der Provision des Angeklagten abzuziehen. Das Urteil stellt weiterhin für das Revisionsgericht bindend fest, aaß Schneeberger dies auch getan hätte, wenn der Angeklagte ihn über die Sondervereinbarung unterrichtet hätte, und daß dem Angeklagten dies bekannt war. Nur hierauf kommt es an.

Was die Revision zu diesem Fall sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

5, Fälle Firma Joh.Friedrich GEB - Gemeinde

DEE, Gemeinde MEERE, Gemeinde Do 5) EEE ın: S@HEEEEEEED- ) GEEEEEEED- SEND

(B 3 a und b der Urteilsgründe).

Die Revisionseinwendungen zu diesen vier Fällen sind teilweise die gleichen, wie sie die Revision zu den oben

- 7 -

- 7 -

unter I 1 und 3 erörierten Fällen erhoben hat. Siegreifen richt durch. Insoweit wird auf die oben unter I 1 und 3 gemachten Ausführungen verwiesen. Sie gelten entsprechend auch hier.

- Besondsrer Erörterung bedürfen folgende Punkte:

Das Urteil stellt zu den Fällen Gemeinde Vin und Gemeinde LEE fest, daß der Geschäftsführer CB der Firma GEW, den üer Angeklagte nicht darüber unterrichtet hatte, daß die Aufträge unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Gemeinderat erteilt waren, glaubte, die erforderlichen Genehmigungen der zuständigen Gremien seien bereits erteilt. Was die Revision hierzu vorträgt, sind unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Der Einwand, daß in Fall Siiuuup- EEE

SEE der Schulleiter den Auftrag vorbehaltlos erteilt habe, scheitert an der gegenteiligen Feststellung des Urteils.

Zu Bedenken gib+ nur Anlaß, daß die Strafkammer in diesen vier Fällen einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 St@B nicht nur in den Provisionen, die die Firma GEEEEM an den Angeklagten gezahlt hat, sondern auch in den Fracht- und Rückfrachtkosten gesehen hat, die der Firma entstanden sind. Das ist rechtsirrig. Vermögensschaden im Sinne des § 2653 StGB ist nur ‚der dem Verletzten entstandene Schaden, der mit‘ dem von Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil sachgleich ist (vgl.BGHSt 6,115). Was der Angeklagte erstrebt hat, waren aber nur die Provisionen. Dieser Mangel kann: jedoch der Revision nicht zum Erfolge verhelfen. Der Schuld-. spruch wird: durch ihn nicht berührt. Der Angeklagte hat sich in allen vier Fällen des Betruges dadurch schuldig gemacht, daß er die Firma CB Aurch Täuschung zur Zahlung von Provisionen veranlaßte, auf die er keinen Anspruch hatte. Für den Strafausspruch ist der Mangel

gleichfalls ohne Bedeutung. Der Tatrichter darf bei der Bemessung der Strafe für einen Betrug außer dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB auch weitere Schäden der hier in Rede stehenden Art berücksichtigen, die dem Verletzten durch den Betrug entstanden sind.

II. Verurteilung wegen Untreue - Fall Gemeinde

DEE (3 2_e der Urteilsgsründe).

Die Anwendung des § 266 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist im Ergebnis ohne Rechtsirrtum. Das Urteil sagt zwar nicht, ob die Strafkammer den Mißbrauchs- oder den Treubruchstatbestand dieser Vorschrift als verwirklicht angesehen hat. Hierauf kommt es aber auch nicht an.

Die Feststellungen des Urteils ergeben unbedenklich, daß der Angeklagte im Sinne des § 266 StGB kraft eines Treueverhältnisses verpflichtet war, Vermögensinteressen der Firma Pe GEB und ihres Generalvertreters Schneeberger wahrzunehmen. Zu Unrecht meint die Revision dies verneinen zu können, weil der Angeklagte als freier Vertreter für mehrere Firmen tätig gewesen sei. Ein solcher Vertreter mag zwar grundsätzlich befugt sein, nach seinem Belieben darüber zu befinden, für welche Firma er im Einzelfall abschließt. So liegt es hier aber nicht.

Nach den Feststellungen des Urteils ist zwischen dem Generalvertreter SB er Firma Pe En und dem Angeklagten, die erfahren hatten, daß die Gemeinde Den sen Neubau einer Schule plane, vereinbart

worden, daß der Angeklagte für die Firma Pen iin» und Se nach DE fahre, um sich um einen

Auftrag der Gemeinde zu bemühen. Slip zanıte dem Angeklagten, dem die Mittel für die Reise fehlten, einen Provisionsvorschuß in Höhe von 200 DM. Nachdem der Angeklagte ihm fernmündlich mitgeteilt hatte, daß er einen vorbehaltlosen Auftrag erhalten habe, zahlte er weitere Provisionsvorschüsse in Höhe von rund 500 IM. Das sind

-9 -

-9 -

Umstände, die die Annahme rechtfertigen, daß in diesem Fall zwischen der Firma Pen (EBD sowie ihrem Generalvertreter Sc und Gem Angeklagten ein Treueverhältnis begründet worden ist, das den Angeklagten verpflichtete, ein fremdes Geschäft zu besorgen, nämlich sich um einen Auftrag der Gemeinde für die Firma Po SEE zu pemühen und, falls ihm das gelang, den Auftrag an sie weiterzuleiten. Dabei hatte er Vermögensinteressen der Firma PB (ei un ihres Generalvertreters SED wahrzunehmen. Daß der Angeklagte dieses Geschäft besorgte, war wesentlicher Inhalt des Vertrages. Ihm stand auch eine Bewegungsfreiheit, Selbständigkeit und Verantwortlichkeit zu, wie sie der Treubruchstatbestand des § 266 StGB voraussetzt. Dies folgt aus dem Umstand, daß es bei

ihm lag, in welcher Art und Weise er das Geschäft zustande brachte, und daß die Verhandlung mit der Gemeinde über Menge der Ware, Zeitpunkt der Lieferung

und. etwaige Sonderleistungen ihm überlassen war.

‘ Der Angeklagte hat die ?flicht, die -Vermögens- -. interessen der Firma Pen CB unä ües. Generalvertreters SE wahrzunehmen, dadurch verletzt, daß er den Auftrag der.Gemeinde DB richt an sie weiterleitete, sondern durch Vereinbarung mit der Gemeinde den: Auftrag rückgängig machte und ihn durch einen Auftrag zugunsten einer Konkurrenzfirma er- u setzte. Hierbei ist ‚entgegen der Meinung der 'Revision gleichgültig, ob der Auftrag, den. die "Gemeinde Droishagen zugunsten der, Firma PeiEEEEEED- > GE erteilt‘ hatte, am 5. oder 8.Mai 1956 erteilt wurde. Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, daß dieser Auftrag jedenfalls erteilt war, als der Angeklagte ihn am 15.Mai 1956 zugunsten der Konkurrenzfirma rückgängig machte. Nur hierauf kommt es an.

- 10 -

.- 10 -

Der von der Straikammer festgestellte Sachverhalt ergibt auch, daß der Angeklagte durch die Verletzung seiner Treupflicht 2er Firma Penn > und ihrem Generalvertreier Sc einen Vermögensnachteil zugefügt hat. Dieser Nachteil kann zwar nicht ohne weiteres in den Provisionsvorschüssen gefunden werden, die EB an aen Angeklagten gezahlt hat. Sie sind gezahlt worden, bevor der Angeklagte seine Treupflicht verletzte. DaB Sc durch den Treubruch des Angeklagten einen etwaigen Erstattungsanspruch gegen die Firma PeiEm-SBB verloren hätte, läßt sich dem Urteil nicht entnehmen. Das Urteil sagt nichts Näheres über die Rechtsbeziehungen, die zwischen der Firma Po Cu un: Se bestanden. Hierauf kommt es aber auch nicht an. Ein Vermögensnachteil liegt jedenfalls darin, daß der Firma PD Gm un: Sc der Gewinn entgangen ist, den sie auf Grund des zu ihren Gunsten erteilten Auftrages erwarten durften und konnten. Das ist ein Nachteil, den der Angeklagte ihnen durch den Treubruch zugefügt hat.

Was die Revision in dicsem Zusammenhang sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

- 1 -

- 11 -

IIl.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil in vollem Umfange geprüft. Die Prüfung hat keinen Mangel sachlichrechtlicher Art ergeben, durch den der Angeklagte beschwert ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Schmitt Börker