BGH Entscheidung vom 02.06.1958 – 5 StR 404/58

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2205 082 Gesetz: StGB § 359

Rechtssatz: Angestellte einer Kleinbahn, deren Eigentümerin eine Gemeinde ist, können Beamte im Sinne des Strafgesetzes sein.

Aktenzeichen: 5 StR 404/58 Urteil des BGH vom 10.0ktober 1958 LG Oldenburg

5 StR 404/58

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den ehemaligen Agenten der Kleinbahn 2 - gu "EEE Werner N mu zus C EEE, geboren am EEMEED 1925 ir Tu Kreis up.

wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.0ktober 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Foepner

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr . EEEh

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 2.Juni 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

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Gründes:z:

Die Strafkammer hast den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung und tateinheitlich begangener Untreue zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten und einer Geldstrafe nebst Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt. Außerdem hat sie ihm die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher mter auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und je erlittene Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Strafrechts. Die Rüge ist unbegründet.

Dies bedarf besonderer Frörterung nur in folgenden Punkten:

Rechtlich bedenkenfrei ist die Annahme, daß der Angeklagte zur Tatzeit Beamter im Sinne des § 359 StGB war. Die Strafkammer ist hierbei zutreffend davon ausgegangen, daß Beamte im Sinne dieser Vorschrift nicht nur die Beamten im Sinne des Beamtenrechts, sondern außerdem auch alle Personen sind, die durch eine hierfür zuständige Stelle ausdrücklich oder stillschweigend zu Tienstverrichtungen berufen sind, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen (vel.BGH NJW 1952,19117 = IM Nr.2 zu § 359 StGB; BGHSt 2,396,398; 8,21,22). Sie hat auch ohne Rechtsirrtum angenommen, daß der von ihr hierzu festgestellte Sachverhalt diese Voraussetzungen erfüllt.

Zu Unrecht meint die Revision demgegenüber, der Angeklagte sei kein Beamter gewesen, weil die Kleinbahn Bad Zwischenahn-Fdewechterdamm, bei der er als Vertreter des Agenten der Kleinbahnstation Edewechterdamm beschäftigt war, eine "Privatbahn" sei,

Nach den Feststellungen des Urteils ist Eigentümer der Kleinbahn keine Privatperson, söndern die Gemeinde Fdewecht. Die Revision meint mit dem Wort "Privatbahn" daher offensichtlich, daß die Kleinbahn ein Gemeindeunternehmen privatwirtschaftlicher Art sei. Zugegeben werden muß, daß eine

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Kleinbahn einer Gemeinde auch als ein Unternehmen rein privatwirtschaftlicher Yatur betrieben werden kann. Das ergibt aber nicht ohne weiteres, daß auch die hier in Rede stehende Kleinbahn ein solches Unternehmen sei und daher ihre Verrichtungen nicht aus der Staatsgewalt abzuleiten wären. Staatsgewalt wird nicht nur ausgeübt, wenn der Staat sich als Obrigkeit betätigt, die unter Anwendung überlegener Zwangsgewalt auftritt. Damit ist allerdings nicht gesagt, daß jedes Handeln des Staates eine Betätigun,. der Staatsgewalt wäre. In der Verwaltungsrechtslehre wird im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung des Staates zwischen der sogenannten Daseinsvorsorge durch wirtschaftliche Unternehmungen und der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung unterschieden. Der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen, die der Daseinsvorsorge des Staates dienen, die bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen, ist Betätigung der Staatsgewalt (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd.I Allg. Teil 6.Aufl. S.307). Zu diesen Unternehmungen gehört in einem Staate wie der Bundesrepublik Deutschland bei dem heutigen Stand des Verkehrswesens und seiner Bedeutung für die Allgemeinheit in aller Regel auch ein Kleinbahnunternehmen, das der Staat unmittelbar oder mittelbar betreibt.

Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, daß städtische Unternehmungen, wie Verkehrsbetriebe, Elektrizitäts-, Gas- und Wasserwerke, nicht rein privatwirtschaftlicher Natur sind, sondern öffentlichen Zwecken dienen und daher Bestand der öffentlichen Verwaltung sind (vgl.RG DR 1941,2658%; RG Iw 1935,243311; RG Iw 1936, 16067?) Soweit Gemeinden solche Aufgaben erfüllen, dienen sie mittelbar staatlichen Zwecken (vgl.BGH 2 StR 540/53 vom 18.Mai 1954 bei LM Nr.12 zu § 359 StGB) - nämlich der staatlichen Daseinsvorsorge. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob dies ohne weiteres für jeden Verkehrsbetrieb

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einer Gemeinde gilt. Das mag zweifelhaft sein, weil es sehr wohl - vor allem in klein:n Gemeinden — Verkehrsunternehmungen geben kann, die mit staatlicher Daseinsvorsorge überhaupt nichts zu tun habeı, sondern rein privatwirtschaftlicher (erwerbswirtschaftlicher) Natur sind. Die hier in Rede stehende Kleinbahn ist jedenfalls ein Unternehmen, dessen Betrieb eine Betätigung der Stastsgewalt bedeutet,

Die Feststellungen des Urteils ergeben, daß Verwaltung und technischer Betriet der Yleinbahn weitgehend in die Bundesbahn eingegliedert sind. Daß die Bundesbahn ein Unternehmen ist, dessen Aufgaben aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen, bedarf keiner besonderen Erörterung. Es folgt aus dem Recht des Staates (Bundes) zur Führung des Verkehrs, insbesondere des Persoren- und Güterverkehrs wit Fisenbaären, sowie aus dem Umstand, daß es die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit betrifft, wenn dieser Verkehr nicht so abgewickelt wird, wie es die Bedürfnisse des Staates, seiner Wirtschaft und seiner Bevölkerung erfordern, Das gleiche muß für die Kleinbahn einer Gemeinde gelten, deren Verwaltung unü techniscker Betrieb derart in die Bundesbahn eingegliedert sind, wie es die Strafkammer hier festgestellt hat, Dsfür gerügt zwar richt, daß die Bundesbahn Aufsichtsbelugnisse hat. Dadurch allein werden die Aufgaben eines Unternehmens oder einer Person nicht zu staatlichen Aufgaben (vgl.RG DI 1940,1220 = DR 1940,206211; RGSt 72,289,290). Nach den Feststellungen des Urteils stehen hier der Bundesbahn aber nicht nur Aufsichtsrechte zu. Sie hat den Bahnhofs- und Abfertigungsdienst, den Lokomotivfahrdienst, den Zugbegleitdicnst, den Wagendienst sowie die Unterhaltung des Bahnkörpers, der baulichen Anlagen, der Betriebsmittel und der maschinellen Anlagen übernommen. Die Beförderungsgüter werden von den Bahnhöfen der Bundesbahn nach den Bahrhöfen der Fleintahn und umgekehrt unter Benutzung der bei der Bundesbahn gebräuchlichen Begleitpapiere abgefertigt. Das Personal wird zwar ron der Gemeinde gestellt,

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kuswahl und Finsteliung des Personals erfolgen aber durch die Bundesbahr. Damit hast die Bundesbahn sich Cie Kleinbahn in einer Weise eingegliclert, die unbedenklich die Annahme rechtfertigt, daß sie den Betrieb der Bahn als eigene Aufgabe übernommen hast, die Bahn also mittelbar vom Staet (Bund) betrieben oder jedenfalls mitbetrieben wird. Daraus ergibt sich, daß die Aufgaben der Kleinbahn aus der Staatsgewalt abgeleitet sinä und staatlichen Zwecken dienen (vgl. RGSt 75,396,397; ferner aucn RGSt 70,234,236; 72,289,290).

Dies gilt auch für die Dienstverrichtungen, zu denen der Angeklagte berufen war. Eierfür genügt, daß die Tätigkeit, die ihm oblag, zum Wesen des Bahnbetriebes gehört, daß sie ein unentbehrlichss Glied in der Kette der Verrichtungen ist, die vorgenommen werden müssen, um die der Bahn obliegenden Aufgaben durchzurfükren (vgl.RG HRR 1929 Nr.677; RG JW 1939,6251%, RG DJ 1939,227; RG HRR 1940,264). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Narh den Feststellungen des Urteils gehörten zu üen Aufgaben des Arpeklagten außer wagendienstlichen Aufgaben die Annahme, Abfertigung und Ausgabe von Expreßgut, Frirachtgut und Wagenladungen, die Vereinnahmung, Verrechnung und Verwaltung von Frachtgeldern und Nachnahmen sowie die Führung der Buchungsunterlagen für diese Vorgänge. Daß dies Verrichtungen sind, die zum Wesen des Bahnbetriebes im dargelegten Sirne gehören, liegt auf der Hand.

Ob Angestellte einer Privatbahn Beamte im strafrechtlichen Sinne nur sind, soweit sie ais Bahnpolizei tätig werden (so RG Ds 1940,1220 = DR 1940,206?21?), oder ob der strafrechtliche Beantenbegriff sie schlechthin erfaßt (so Boldt in DR 1941,49), braucht der Senat hiernach nicht zu entscheiden. Die in Rede stehende Kleinbahn ist keine Privatbahn.

Was die Rovision zur inneren Seite des § 359 StGB und zur Anwendung des § 73 StCB vorträgt, inz offensichtlich unbegründet.

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Rechtlich bedenkenfrei ist auch, daß die Strafkammer die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt hat. Hierzu heißt es in den Urteilsgründen u.a.:

"Gegen ein künftiges Wohlverhalten des Angeklagten

können Bedenken schon daraus hergeleitet werden, daß er sich als außerordentlich leichtsinnig

und vergnügungssüchtig erwiesen hat, willensschwach und stimmungslabil ist und zum Trinken

neigt. Art und Umfang der Tat kennzeici.nen diese

als schwerwiegend."

Damit hat die Strafkammer zum Ausdruck gebracht, daß nach ihrer Überzeugung nicht zu erwarten ist, der Angeklagte werde unter Einwirkung einer Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Schon dies rechtfertigt die Nichtaussetzung (§ 23 Abs.2 StGB). Ob die Strafkammer weiterhin auch ohne Rechtsirrtum angenommen hat, daß das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere (§ 23 Abs.3 Nr.1 StGB), braucht der Senat hiernach nicht zu prüfen.

- 7- Auch sonst läßt das Urteil keinen Mangel sachlichrechtlicher Art erkennen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Hoepner