BGH Entscheidung vom 19.03.1958 – 2 StR 60/58

I; _StR_60/58 2265 059

ImNamen des Volkes In der Strafsache gegen

:: di mann Hans 2 sus Fı ,„ geboren am dis ::: in bei 7 ; wegen gesellschaftlicher Untreve Usa,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Yrund der Verhendlung vom 19. März 1958 in der Sitzung vom 21. März 1958, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr.Schalscha

Bundesrichter Dr.Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ua als Vertreter der Bundesamwaltschafi,

Justizangestell ver iD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Rech; erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts in Frankfurv am Kein vom 5.November 1957 mit den Fesistellungm aufgehoben. Dic Seche wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, euch über die Kosien des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Ven Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gesellschaftlicher Untreue () 31 a GmbHG) und fortgesetzten Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO, 3 85 GmbHG zu einer Vefängniestrafe von sechs Monaten und zu einer teldstrafe von 3000 DM verurteilt.

Seine kevision rügt die Verletzung aschlichen Rechts.

l. Soweit der Angeklagte für schuldig befunden worden ist, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Bücher dieser Gesellschaft unordentlich geführt zu haben, so daß sie keine Übersicht über den Vermögensstanä gewährten, und ferner es gegen üije Bestimmungen des Handelswesetzbuches und des Gesetzes betr. die Gesellschaften mit besch”änkter Haftung unterlassen zu haben. die hendelsrechtliche Eröffnungsbilanz und die Abschlußbilanz für den 31.Desenber 1952 zu ziehen, unterliegt das Urteil keinen durchsreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht geht insbesondere zutreffend davon aus, daß der in §§ 39, 40 HGB und

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§§ 41, 42 GmbHG auferlegten Pflicht zur Aufstellung der Bilanz

nicht dadurch genügt wird, daß eine Steuerbilanz angefertigt wird, Im Urteil wird gesagt, der Angeklagte habe sich durch äile "sleiche" Handlung, Gurch die er dss Vergehen nach § 240

abs. I Nr. 3 KO, § 83 GmbHG begangen habe, gemäß 3 240 Abs. 1 Nr. 4 Kö, 8 85 GmbHG strefbar gemacht. \Venn demit zum Ausdruck

gebracht sein sollte, deß beide Sirefiaien bateinheitlich zusamnenireffen (§ 73 St6B), so würde dios rechtlich nicht haltbar sein. Da an dieser Stelle die Vorschrift; des % 73 St&B jedoch nicht angeführt wird, ist das Urteil dahin zu verstehen, de3 das Landgsricht Forisetzungszusammenhang zwischen Ser unordentlichen Buchführung einerseits und den zwei Fällen der Umierlassung der Aufsteilung der Bilanz annimmt, Das ist rechtlich möglich (BGH im § 240 KO Nr. 5).

2. Der Angeklagte hatte die von ihm als Geschäftsführer betriebene "informator für Vin un: vn

GmbH" durch seine frühere Ehefrau verlinde Zip un: den Angestellten Sch@9 als vorscschobene Personen gründen lassen. Im Gesellschaftsvertrag übernahmen Frau zu einen Anteil von 18 000 DM, Sch einen Anteil von 2 000 DM des 20 900 IM betragenden Stammkapitals. Bei der Anmeldung zum Handelsregister am 1. März 1952 versicherte der Angeklagte der Wahrheit zuwider, daß ein Viertei des Stammkapitals eingezahlt sei. Er hatte mit Frau 2GB una Sch vereinvert, daß das Viertel auf die beiden Stammeinlagen später durch Verrechnung mit Gehaltsforderungen eingezahlt werden sollte, Am 19. Januar 1954 wurde über das Vermögen der Gesellschaft das Vergleichsverfahren und am 11. Juni 1954 das "Anschlußkonkursverfenren eröffnet. Dieses endete damit, daß nur ein kleiner "eil der bevorrechtigten Gläubiger befriedigt wurde.

Das Landgericht findet die Untreue darin, daß der Anveklagte in der Zeit seiner Geschäftsführung es unterlassen habe, die Forderung der Gesellschaft auf Einzahlung des Vierteis der übernommenen Stammeinlagen gegen die beiden Gesällschafter geltend zu machen. Im Urteil wird ausgeführt, hierdurch habe er der Gesellschaft einen Nachteil zugefügt, da diese bei ihrer angespannten finanziellen Lage, die es notwendig machte, die Großgläubiger um ein Moratorium zu bitten, auf die Einzahlung des Stammkaritals angewiesen gewesen sei.

Das Stammkapital ist der Vermögsnsswunästock, mit dem die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins Leben tritt. Das Gesetz enthält deshalb Bestimmungen, die die Beschaffung ägs Shammkapitals sichern sollen (§ 8 5, 7 Abe. 2, 9, 19 bis 25). Das Stammkapital ist zugleich das Betriebskapital der Gesellschaft, Wird es der Gesellschaft nicht zur Verfügung gestellt, weil die Gesellschafter entgegen GesetZz

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und Gesellschaftsvertrag keine Einzahlungen auf die Stammeinlagen leisten, so kann dadurch der Gesellschaft ein Vermögensnachteil erwachsen, jedenfalls dann, wenn sie aus Mangel an Kapital in Zahlungsschwierigkeiten gerät. Der Geschöftsführer hat die Vermögensinteressen der Gesellschaft auch gegenüber den Gesellschaftern wahrzunehmen. Dazu gehört die Sorge dafür, daß die Gesellschafter ihre Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft erfüllen, insbesondere also .die gesetzlich und vertraglich geschuldeten Einzahlungen auf die Stammeinlagen leisten. Wenn der Geschäftsführer dies untert, macht er sich der Untreue nach § 81 a GmbHG schuldig, sofern die Üesellschaft dadurch einen Vermögensnachteil erleidet.

Nach den Urteilsfeststellungen ist die Gesellschaft bereits im Herbst 1952 in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten. Anfang April 1953 war sie gezwungen, ihre Großgläubiger um ein Moratorium zu bitten. Im Konkursverfahren sind die nichtbevorrechtigten Gläubiger mit Forderungen in Höhe von 680 000 IM ausgefallen. Gegenüber diesem Betrage sind die Viertel der Stammeinlagen, in deren Nichteinforderung das Landgericht die Untreue des Angeklagten sieht, mit 4 500 DM und mit 500 DM verhältnismäßig gering. Ihre Einzahlung würde, wie dem Urteil entnommen werden kann, den durch die Wißwirtschaft des Angeklagten verursachten Zusammenbruch nicht verhindert haben. Dieser Umstand ist jedoch ohne Bedeutung für die Frage, ob der Gesellschaft äurch die Nicht-- eingzahlung des Viertels auf die Stammeinlagen ein Nachteil entstanden ist. Ein Nachteil liegt vor, wenn eine Forderung, welcher Höhe auch immer, nicht bsissetrieben wird und dadurch der Gesellschaft flüssige Mittel entzogen werden.

Voraussetzung dafür, daß durch die Wichtbeitreibung der Einzahlungen auf die Stammeinlagen der Gesellschaft ein Nachteil entstanden ist, ist allerdings, deß Frau > und

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SchgD über hinreichende Vermögenswerte verfügten, um die Forderungen erfüllen zu können. Daß dies der Fall war, ist im Urteil weder ausdrücklich festgestellt, noch dem Zusammen. hang zu entnehmen. Angesichts des Umstandes, daß Frau

und Sch» vom Angeklagten bei der Gründung der Gesell. schaft als Gesellschafter nur "yorgeschoben" waren und daß er mit ihnen vereinbarte, sogar das nach dem Gesetz bei der Gründung einzuzahlende Viertel der Stemmeinlagen solle erst später mit Gehaltsforderungen der vesellschafter verrechnet werden, kann die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, daß sie wirtschaftlich nicht in der Lage waren, dieses Vierte auf ihre Stammeinlagen einzuzahlen. Sollte dem so gewesen sein, wäre aus dem Gesichtspunkt der Untreue kein Vorwurf gegen den Angeklagten zu erheben, weil er die Forderungen der Gesellschaft gegen Frau 2 una Sch nicht gelten gemacht hat.

Allerdings wäre damit der Vorwurf der Untreue nicht ohne weiteres segengtandelos. Wie die Revision zutreffend folgert. würde der Angeklagte, wenn er zum Weiterbetriebe der Firma "j " die Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch zwei mittellose Strohmänner gründete, gesenüber dieser Gesellschaft als einem selbständigen Rechtssubjekt verpflichtet gewesen sein, die geschuldeten Einzahlungen auf die Stammeinlagen selbst zu leisten. Diese Verpflichtung hätte ihm auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer obgelegen; denn er Hatte dafür zu sorgen, daR das Stammkapital der Gesellschaft zur Verfügung stand. Mätie er es unterlassen, die geschuldeten Einzahlungen selbst zu leisten, 80 würde er sich der Untreue schuldig gemacht haben.

Die tevision trägt vor, der Angeklagte habe diese Einzahlungen dadurch geleistet, deß er das bisher unter der nichteingesragenen Firma "IE" vetriebene Unter-

nehmen mit Aktiven und Passiven der neugesründeten GmbH übertragen habe. Mit den Bankguthaben der "iD scien der GmbH Mittel zugeflossen, die den geschuldeten Einzahlungen dem Betrafse nach entsprochen hätten. Der Umstand, daß entsprechende Buchungen nicht vorgenommen worden seien, sei formaler Natur; für die strafrechtliche Würdigung komme es auf den wirtschaftlichen Effekt an.

Das Urteil 1§ 8t nicht erkennen, ob der Angeklagte dadurch, daß er die "il" mit Aktiven und Passiven in aie GmbH "einbrachte", Sarmittel oder sofort realisierbare Geldforderungen (z.B. Bankguthaben) in Höhe der Stammeinlagen der Frau z> und Schb der GmbH zugeführt hat, ohne daß diese Aktiven durch Verpflichtungen des alten - Unternehmens "informator" aufgewogen worden wären. "Nur wenn den so wäre, könnte, wenn auch nicht nach dem Rechte der GmbH (vgl. 88 5 Abs. 4, 19 ££ GmbHG), so doch wirtschaftlich betrachtet, in der Übertragung der "ib" nit Aktiven und Passiven auf die neue Gesellschaft die Einzahlung der Stammeinlagen der beiden vorgeschobenen Gesellschafter gefunden werden. Die Vorgänge der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Übertiegung der Firma "iD" auf diese Cesellschaft sind-im Urteil nicht geklärt. Wenn zunächst gesagt wird, der Angeklagte habe die Firma "ib" in die Sub "eingebracht", so erweckt dies den Anschein, daß die Firma “una das unter ihr betriebene Geschäft dem Angeklagten gehörten und von ihm, ohne dafür’ sine Gegenleistung zu empfangen, der Gesellschaft übertragen worden seien. In diesem Falle käme es entscheiasnd dareuf an, welche liquiden Vermöügenswerive der Gesellschaft daäurch zugeflossen waren. An anderer Stelle des Urteils wird ausgeführt, die GmbH sei durch die Übernahme der Verrflichtuns; en die "Erben ng". von denen der Angeklagte die Firma "i " übernommen habe, 70 000 DM zu bezahlen,

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von Anfang an in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung &ehennt geviesen. Danach hat es den Anschein, daß die neugegründete Gesellschaft die Firma " ", sei cs vom Angeklagten, sei es von den Erben Mi Fäuflich erworben habe. In diese Falle könnte keine Rede davon sein, daß der Angeklagte mit der Übertragung der Firma "IB" auf äie Gesellschati wirtschaftlich betrachtet, die von seinen Strohmännern geschuldeten Zinlagen geleistet hätte. lit einer dahingehende Ännahme 1äßt sich auch schwer die Urteilsfeststellung in Ei klang bringen, nach Gründung der GmbH habe der Angeklagte mit den beiden Gesellschaftern vereinbart, deß sie die Einzeahlungen in Höhe von einem Viertel der Stammeinlagen nicht sofort, sondern später äurch Verrechnung mit Vehaltsforderun gen leisten sollten. Zu einer solchen Vereinbarung hätte keine Veranlassung bestanden, wenn der Angeklagte durch die Übertragung des Vermögens der Firma "ih" aur_die

‚Gesellschaft bereits die seinen Strohmännern obliegenden ", Einzanlungen auf deren Stemmeinlag;en soleistet gehabt hätte

Da die bisherigen Feststellungen die Verurteilung wege: Untreue nach § 81 a GmbHG nicht tragen und der Sachverhalt insoweit noch der Aufklärung bedarf, ist das Urteil aufzu-

‚neben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Für die neue Entscheidung wird folgendes zu beachten sein: Der Angeklagte war angesichts der schwierigen finanziellen Lage der Gesellschaft möglicherweise verpflichtet, nicht nur. ein Viertel der Stammeinlagen, sondern den gesamt: Betrag von den Gesellschaftern beisutreiben. Das Landgerich! hat Tateinheit zwischen der durch die Nichteinforderung des vierten Teilos der Stermoinlagen besangenen Untreue und dem Konkursvergcehen der unordentlichen suchführung angenommen; beide Straftaten wlirden durch den Umstand verbunden, daß de! Angeklagte zwecks Verschleicorung der Nichteinzahlung des

Gesel.lschaftskapitals falsche Buchungen in Bilanzbuch goduldet have. Dem kann nicht beigsrpflichtcet werden. Die Einheitlichkeit des Zioles berründst keine Kandlungseinheit. Dagegen könnte Tateinhcit zwischen beiden Straflaten vorliegen, wenn die neuen Feststellungen erscven sollicn, daß der Angeklagte such durch Verenlassung dcr die Nickteinzahlung des Gesellschaftskapitals rerschliernden falschen ZEuchungen Untreue gegenüber der Geseillschefs begangen hai; denn es ist möglich, &aB schon der bloße Bestand einer falschen Puchung eine Vermögensschädlgung oder --geführdung bedeusct (vgl. RG JW 1934, 2151 Nr. 23). In diesem Falle würden die verschleiernden Buchungen und sie Nichteinforderung der Einzahlungen auf die Stemmeinlagen, weil auf einem einheitlichen Gesamtvorsatz beruhend, ein fortgesetztes Vergehen der Untroue darstellen, dessen einer vnselbsiindiger Akt gleichzeitig ein Vorgehen nach § 2410 Anus. I Nr. 3 KO wäre.

Baldus Busch Scharpenseel

Dr. Schalscoha Menges