BGH Entscheidung vom 22.01.1957 – 5 StR 447/56

StR 447,756 2 2200 09€

Im Namendes voı kes

In der Strafsache gsesen

den Bäckermeister, jetzigen Arbeiter Walter 7 um

geboren am ie 191> in SC Kreis ‚

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter Unzucht nit Abhängigen u.a,

hat der 5,.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22.Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrickter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt un

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landeerichts in Braunschweig vom 5.September 1956

1.) im Falle Herta Bee una in allen Straraussprüchen mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben,

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2.) dahin berichtigt, daß der Angeklagte in Falle Sonni Reg wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit versuchter Blutschande verurteilt und im übrigen freissprochen ist.

II.) Die weitergehende Revision wird verworfen.

III.) Im Umfange der Aufkebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtemittels, an das Landgericht zurück-

verwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgsericst hst den Angeklagten wegen fortgesetzter Jazucht mit Abhängigen in zwei Fällen, in dem einen Falle in Tateinheit mit vollendeter und in dem anderen mit versuchter Blutschande zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren verurteilt und die Untersuchungshaft angerechnet,

Die Revision des Angeklagten rügt die Ablehnung eines Hilfsbewcisamtreges und Verletzung des sachlichen Rechts, sie hat zum Teil Erfolge.

La

Die Verfahrocnsbeschwerde, die nur den Fall Herta Recke betrifrt, ist begründet.

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung geleugnet, daß die vor der Eheschließung geborene Herta RB von ihm abstamme, und behauptet, sie sei von dem im Kriege gefallenen Fritz | erzeugt worden. Der Verteidiger hat hilfsweise beantragt, ein erbbiologisches Gutachten darüber einzuholen, daß Herta REM nicht die leibliche Tochter des Angeklagten sei.

1.) Die Ausführungen, mit denen das Landgericht diesen Antrag in den Urteilsgründen zurückweist, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Urteil läßt keinen nach § 244 Abs 3,4 StPO zulässigen Ablehnungsgrund erkennen,

Es führt aus, der Angeklagte habe seiner Ehefrau, wie beide einräumten, vor der Ehe in der Zeit, die für die Erzeugung Hertas in Botracht komme, beigewohnt, Die Behauptung über den Geschlechtsverkehr der Frau nit Fritz Km "eürfte aber auch! _ so drückt sich die Strafkamnmer aus - "unzutreffend sein", weil der Angeklagte die Vaterschaft alsbald nach der *eburt des Eindes vor dem Jugendamt

und später vor dem Standesamt anerkannt habe. Daß der Angeklagte selbst nicht an die Abstammung Hertas von einem anderen Manne glaube, ergebe sich daraus, daß zwischen beiden "eine selbst für den Laien augenscheinliche, überzeugende Ähnlichkeit! bestehe, die dem Angeklagten nicht entgangen sein könne. In Ermittlungsverfahren habe er mit

hörsbeamten dahin verstanden worden sein, daß Herta einen starken Geschlechtstrieb habe "und in dieser Beziehung auf ihn arte (B1 13 3 d.A.)". Die Zeugenaussage der Ehefrau 1 des Angeklagten sei wegen zahlreicher Widersprüche wertlos, ') "Bei einer derartigen Beweislage", So schließen die Aus-

führungen, "besteht zkein Anlaß, durch Anordnung etwa einer

stammung der Tochter Herta zu treffen, Dazu wären wirklich ernstliche Zweifel an dieser Abstemnung erforderlich, Es könnte sonst in jedem derartigen Verfahren der Angeklagte durch die cinfache Behauptung, das Opfer seines Verbrechens stamme gar nicht von ihm ab, eine derartige schwierige Untersuchung verlangen, die Sogar in vielen Fällen zum Scheitern verdammt wäre, wenn der angebliche Erzeuger

nicht mehr am Leben wäre" (UA S 4),

Diese Begrürdung wäre rechtlich nicht zu beanstanden, a wenn sie die Frage beträfe, ob die richterliche Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO Cazu nötigte, von Amts wegen einen erbbiologischen Sachverständigen heranzuziehen. Darum ging cs hier aber nicht. Es lag ein Beweisamtrag vor. Er war nach § 244 Abs 3 und 4 StPO zu behandeln. Die Erwägungen des Landgerichts lassen sich unter keinen der dort zugelassenen Ablehnungsgründe bringen.

a) Die Strafkanmer spricht insbesondere nicht aus, sie traue sich sdlbst die erforderliche Sachkunde zu (§ 244 Abs 4 Satz 1 StPO). Ihrer Bemerkung über die "selbst für

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den Laien augenscheinliche, Überzeugende Ähnlichkeit!" ist dies richt zu entnehmen, Es braucht dsher nicht erörtert zu werden, ob die Strafkammer eine ausreichende eigene Sachkunde haben könnte,

b) Daß sie keine "wirklich ernstlichen Zweifel" an der Abstammung Hertas von Angeklagten hat und vorher an anderer Stelle zur Einlassung des Angeklagten sagt, sie habe "das Gegenteil feststellen" können (UA S 3), ist eine Vorwegnahüc des Bewcisergebnisses. Diese ist bei einen Beweisamtrage auf Verzchmung eines Sachverständigen nur dann zulässig, wenn das Gegenteil der behaupteten Tatsache bercits durch ein anderos Sachverständigen-Gutachten erwiesen ist (§ 244 Abs 4 Satz > StPO). Hioar war aber noch kein Sachverständiger „ehört worden,

c) Aus den Worten des Lendgerichts, daß einc erbbiolosrische Untersuchung "in vielen "ällen zum Scheitern verdammt wärc, wenn der anschliche Erzeuger nicht mehr am Leben wäre", geht schließlich nicht hervor, daß es dieses Beweismittel im vorliegenden Falle etwa für völlig ungeeignet halte (! 244 Abs 3 Satz 2 StPO), weil Fritz Kamm nicht mehr lcbt. Der Senat hat sich daher mit diesen rechtlichen Gesichtspunkte nicht zu befassen (vgl dazu BGHSt 5,34; BGH GoltdäArch 1956,264),

2.) Auf der rechtlich fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtragces kann die Verurteilung des Angeklagten im Falle Herta RB beruhen. Das 1ä8t sich jedenfalls nicht mit Sicherheit ausschließen. Da der Schuldspruch unteilbar ist, muß er auch insoweit aufgehoben werden, als das Landgcricht in diesem Falle ein verbrechen der Unzucht mit einer „bhänsigen angenommen hat, das mit der Blutschande in Tat-

einheit stcht, .

3.) Damit das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung nicht einen anderen Verfahronsfchler wiederholt, der diesmal ungerügt zebliabea ist, ‘:ird auf folgendes hingewiesen.

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3estreitei der Angeklagte, eine bestimmte &rklärung im Ermittiungsverfahren ebregeben zu haben, so darf die polizeiliche Niederschrift nicht als urkundliches Beweismittel

dafür verwendet werden, daß der vernehmende Beamte ihn Jedenfalls so verstanden haben nüsse (vgl UA S 4). Wird offengelassen, daß der ingeklegte etwas anderes gemeint

haben könne, so ist es übrigens sachlichrechtlich fehlerhaft, zu seinen Ungunsien zu verwerten, daß der Beamte ihn anders und damit möglicherweise falsch verstanden hat.

II:

Die Sachbeschwerde braucht nur noch insoweit behandelt : k zu werden, als sie den Fall Sonni RB tetriftt. Sie dringt nicht durch.

1.) Zu Unrecht bezweifelt die Revision, daß leibliche Kinder unter 21 Jahren ihren Eltern im Sinne des § 174 Nr 1 StGB zur Erzichung "anvertraut" sind (BGHSt 1,343 /3447; BCH IM Nr 2 zu § 174 Nr 1 StGB).

2.) Daß der Angeklagte seine 16jährige Tochter Sonni zur Unzucht "wißbraucht" hat, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil er den Geschlechtsverkehr von ihr dafür verlangte, daß er ihr gestattete, mit ihrer Mutter ein Lichtspielhaus zu besuchen. In übrigen schließt die Freiwilligkeit der Hingabe allein das Merkmal des Mißbrauchs pi regclmäßig nicht aus (BGHSt 1,71; 4,297/2997; 8,278). Das gilt besonders dann, wenn der Geschlechtsverkehr auch aus anderen Gründen verboten und strafbar ist, wie es hier wegen der Blutsvorwandtschaft der Fall wer (vgl BGHSt 7,312 betr. die Unzucht unter Männern).

3.) Die sonstige sachlichrechtliche Prüfung des Schuldspruchs, zu der die Sachrüge nötigt, fördert nur folgenden Fehler zutage,

Der Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens (Bl 32 d.A.) Icgte den ‚negcklasten zur Last, mit seiner

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Tochter Sonni Anfang 1956 zweimal den Geschlechtsverkehr ausgeübt zu haben. Darin wurde eine fortgesctzte Handlung geschen. Das Landgericht bezeichnet jedoch in den Urteilsgründen nur cinen Vorfall als erwiosen (UA S 2,5). Der Ingeklagte muß daher im Falle Sonni RB von der weitergchenden Anklage freigesprochen werden (BGH NJW 1951,411 /F127). Der Senat holt dies nach und stellt zugleich klar, daß der Angeklagte in diesem Falle nicht, wie es nach der Urtceilsformel des Landgerichts scheint, wegen einer fortgesetzten Handiung verurteilt ist.

In de: neuen Kostenentscheidung wird die Strafkammer berücksichtigen müssen, daß der Angeklagte von einem Teil der anschuldigung frcigesprochen worden ist (§ 255 Abs 1 Satz 1 StPO).

4.) Die Einzelstrafe von einen Jahre und scchs Monaten Zuchthaus kann zum Nachteil des Angeklagten dadurch beeinflußt worden scin, daß cr auch im Falle Herta RB vorurteilt worden ist. Sic bleibt daher ebenfalls nicht bestehen, “uch die Gosautstrefe und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrcnrschte sind aufzuheben,

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwelts,

Barstcedt Schmidt Siemer Schmitt Dr.Börker