BGH Entscheidung vom 19.12.1956 – 2 StR 510/56

_2 StR 510/56 2268 028

'm Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Gärtner tin _J [ee aus MB; ort geboren am

2,) den Händler Han aus 7. geboren am di ' 4 in m

3.) den Hilfsarbeit aus HB,

er Nicolaus dort geboren m 1927.

wegen gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Abgabenhinterziehung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 19. Dezember 1956 in der Fitzung vom 30. Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatepräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt in der Verhandlung,

Oberstaatsanwa bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Nicolaus

J wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 16. Februar 1955 im Schuldspruch dahin abgeändert, daß dieser Angeklagte wegen bandenmäßiger Beihilfe zur Abgabenhinterziehung verurteilt wird.

Die weitergehende Revision dieses Ta

und die Revisionen der Angeklagten Martin J und 5 gegen das genannte Urteil werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

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Gründes

Ter Angeklagte Martin Tg ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung, begangen im Jahre 1952, und wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Abgabenhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen zu Gefängnis und Geldstrafe sowie Wertersatz, der Angeklagte Sm ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung im Rückfall (Kaffee) und wegen einfacher Abgabenhinterziehung im Rückfall ebenfalls zu Gefängnis und Geldstrafe sowie Wertersatz verurteilt worden; gegen ihn sind auch Einziehungen ausgesprochen worden. Nicolaus > ist wegen Beihilfe zu gewerbs- und bandenmäßiger F.bgabenhinterziehung zu einem Monat Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung, zu Geld- und Wertersatzstrafe verurteilt worden.

nie Revisionen rügen Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen:

m Be m Bien Am aan RD ya mn.

1._ Nicolaus Ji I

Der Verteidiger des Nicolaus Jg führt zur Begründung der von ihm geltend gemachten Verletzung der §§ 244 Abs 3, x 246 StPO an, er habe den Beweisamtrag gestellt, bei der niederländischen Staatsanwaltschaft des Wohnsitzes des Angeklagten

KO anzuregen, ob gegen I ] ein Verfahren wegen Mein- . eides anhängig sei, dessen Durchführung sich xD durch die ze:

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Flucht ins Ausland entzogen habe; außerdem sei beantragt u

worden, einen Strafregisterauszug ebenfalls bei den holländischen Behörden über KB einzuholen; an dieser Beweiserhebung habe die Strafkammer nicht vorübergehen dürfen.

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Diese Angaben stimmen nicht ganz mit den tatsächlich gestellten Beweisamtrag überein; ausweislich des Protokolls ging der Beweisamtrag dahin, Beweis zu erheben, daß xD in Holland nicht nur wegen Verletzung des Eides oder der Wahrheitspflicht bestraft ist oder verfolgt wird", durch Einholung eines Strafregisterauszuges der holländischen Behörden oder durch Einholung einer Auskunft der Polizeibehörden des letzten Wohnsitzes des Ka] in Holland. An diesem Beweisamtrag ist die Strafkammer keineswegs vorübergegangen, sie hat ihn vielmehr durch Beschluß abgelehnt, weil die Behauptungen als wahr unterstellt wurden. Das durfte das Landgericht nach § 244 Abs 3 StPO tun; daß es die zugesagte Wahruntersteliung nicht eingehalten habe, behauptet die Revision nicht. Daß die Strafkammer nicht die Folgerungen gezogen hat, die der Verteidiger erwartete, ist nicht zu be- g anstanden. Die Strafkammer durfte auf Grund ihres persön- | lichen Eindrucks dem x» auch glauben, wenn dieser bei anderer Gelegenheit die Wahrheitspflicht verletzt hatte.

‚Die Rüge ist also unbegründet.

2. SEE.

Für SW acht äie Revision dieselbe Verfahrensrüge geltend wie für Nicolaus’ Tb, obwohl für SD kein entsprechender Beweisamtrag gestellt worden ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob sus» in der Hauptverhandlung den für Wicolaus aD gestellten Antrag sich zu eigen gemacht hat; die Verfahrensrüge scheitert jedenfalls aus demselben runde wie die des Nicoiaus IB.

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3. Martin Tg

Seine ebenfalls auf Nichterhebung von Beweisen Über die Glaubwürdigkeit des > gestützte Verfahrensrüge ist

unzulässig, weil er in seiner Revision einen von den Tatsachen abweichenden Verfahrensverlauf angibt, Er behauptet, sein Antrag auf Beweiserhebung darüb.r, daß in Hol.and ein Meineidsverfahren gegen BD anhängig sei, sei mit dem Hinweis abgelehnt worden, die behauptete Tatsache beweise nicht, daß x tatsächlich einen Meineid geleistet habe; auch weun dies der Fall sei, sei die Kammer nicht gehindert. ihm Glauben zu schenken. Das Hauptverhandlungsprotokoll ergibt aber, daß der Antrag abgelehnt worden ist, "weil er für dieses Verfahren ohne Bedeutung ist". Die unrichtige Angabe der Verfahrensvorgänge entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs 2 Satz 2 StPO. Die Rüge ist deshalb unzulässig; daß der Ablehnungsbescheid nicht erkennen lasse, ob die Ablehnung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen erfolge, hat die Revision nicht behauptet.

II. Sachrügen:

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Soweit sich das Vorbringen der Revisionen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters richtet, ist es im Revisionsverfahren unbeachtlich, da der Senat .an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist. Zu erörtern ist nur das folgende:

a) Die Feststellungen des Landgerichts ergebe., daß Martin

O3 7 entgegen dem Revisionsvorbringen in großem Umfange geschmuggelten Kaffee an KW ze1ietert hat, der mit ihm über die Lieferungen und den Preis verhandelte und an ihn, einnal an seine Ehefrau, zahlte. Aus diesen Feststellungen hat die Strafkammer ohne Rechtsfehl:.r den Schluß gezogen, daß Martin JB, der Menge und Preis bestimmte, die Tatherrschaft hatte und als Täter anzusehen ist. Auch die An-

nahme der Gewerbsmäßigkeit und der Bandenmäßigkeit ist bei ihm nicht zu beanstanden. Die Beurteilung der Schmuggeltätigkeit des Martin nr 7) im Jahre 1952 als fortgesetzte Handlung entspricht nicht den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen (BGHSt 1, 315). Nasselbe gilt für die Annahme einer fortgesetzten Handlung hinsichtlich der im Jahre 1953 entfalteten Tätigkeit. Durch die fehlernafte Annahme fortgesetzter Handlungen wird der Angeklagte jedoch nicht beschwert, Infolgedessen kann er ®| PR aber auch nicht mit Erfolg geltend machen, es hätte nur eine 4

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einzige fortgesetzte Handlung vorgelegen, und die Annahme des Landgerichts, die Verhaftung im Juli 1952 habe den Fortsetzungszusammenhang unterbrochen, sei unrichtig. s

b) Auch die Verurteilung des Sg 1ä5t Rechtsfehler, die den Bestand des Urteils gefährden könnten, nicht erken- } nen-

'e) Hingegen kann der Schuldspruch gegen Nicolaus Jg nicht in vollem Umfange aufreckterhalten werden. Das Landgericht hat übersehen, daß die Gewerbsmäßigkeit beim Schmuggel u eine besondere persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 & > Abs 2 StGB ist, daß die auf Gewerbsmäßigkeit beruhende Strafschärfung - anders als hinsichtlich der Bandenmäßigkeit - also nur den trifft, bei dem sie vorliegt (BGHSt 6, 260, 261). Keine Bedenken bestehen gegen die Annahme bloßer Gehilfenschaft bei einem Mitglied der Bande (BGHSt 4, 33;

8, 70). Daß Nicolaus JB Mitglied der Bande war, ergibt j sich daraus, daß er, wie das Urteil feststeilt, mit seinem j

Bruder und rn zusammen eine Schmuggelfahrt ausgeführt het.

Da das Urteil keinen Anhalt für ein gewerbsmäßiges Handeln des Nicolaus JB ergibt una nicht zu erwarten

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ist, daß nach dieser Richtung noch Feststellungen getroffen werden können, hat der Senat den Schuldspruch berichtigt. Dennoch war der Strafausspruch aufrechtzuerhalten. Das Landgericht hat nämlich übersehen, daß trotz Nichtanwendung des § 398 RAbgO auf den Beschwerdeführer, dem eine Vorteilsabsicht nicht nachgewiesen wurde, die Mindeststrafe des

§ 401 b RAbgO bei dem Gehilfen nicht unterschritten werden darf, der selbst Mitglied der Bande war (BGHSt 8, 70, 73). Durch die Unterschreitung der Mindeststrafe ist der Angeklagte nicht beschwert; es ist also unmöglich, daß der Wegfall des Strafschärfungsgrundes des gewerbsmäßigen Handelns zu einer weiteren Strafminderung führen kann.

dä) Der Ausspruch daß, "soweit die Wertersatzstrafe 40.000.- DM übersteigt, für je 1.000.- DU 1 Tag Gefängnis, soweit sie 10.000.- DH übersteigt, für je 500.- "DM 1 Tag Gefängnis, soweit sie 1.000.- DM übersteigt, für je 250.- DM ı Tag Gefängnis, im übrigen für je 100.- DM 1 Tag Gefängnis" tritt, könnte mißverstanden werden. Sollte er so gemeint sein, daß IB, wenn er nichts zahlt, für den 40.000.- DM übersteigenden Betrag von 28.418.- DM 28 Tage, für den 10.000.-DM übersteigenden Betrag von 30.000.- DH 60 Tage, für den 1.000.-DM übersteigenden Betrag von 9.000.- DM 36 Tage und für die letzten 1.000.- DM 10 Tage, zusammen also 1534 Tage Gefängnis zu verbüßen hat (entsprechendes: bei den übrigen Beschwerdeführern), so wäre eine soiche Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe rechtsfehlerhaft. Jede Geld- oder Wertersatzstrafe ist eine einheitliche Strafe. Würde aber eine Geldstrafe derart aufgeteilt, daß ein bestimmter Betrag durch 1 Tag, der gleiche Betrag aber je nach dem, was bereits bezahlt worden ist, durch 4 Tage Freiheitsentziehung abgegolten . werden kann, so würden innerhalb derselben einheitlichen Strafe ganz '

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verschiedene Übel verhängt Tas wäre unzulässig. Ein solches Verfahren wäre übrigens undenkbar, wenn man es mit dem Reichsgericht (ıRGSt 60, 244) für notwendig hielte, die Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt anzugeben. Wenn die neuere Praxis aus Zweckmäßligkeitsgründen dazu Ühsrgegangen ist, statt dessen den Umrechnungssatz im Urteilsspruch anzugeben, so darf Gies jedenfalls nicht dazu führen, daß der Grundsatz der Einheitlichkeit der Geldstrafe aufgegeben wird. ®

Der Senat versteht jedoch den Urteilsspruch dahin, daß das Landgericht den Umrechnungssatz nicht unzulässigerweise für den einzelnen Angeklagten gestaffelt, sondern zulässigerweise für verschiedene Angeklagte verschieden bestimmt hat. Es wird also hiermit klargestellt, daß bei Martin Tg für je ?.000,- DM der Wertersatzstrafe, bei se für je 500.- DM, bei Nicolaus JB für je 250.- DM ı Tag Gefängnis als Ersatzfreiheitsstrafe tritt.

Baldus . Busch Dr. Schalscha Menges Hoepner