BGH Entscheidung vom 04.09.1956 – 5 StR 216/56

r 5 StR 216/56 2262 040 57

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den berufslosen Klaus 1 EEE aus HERE. geboren am EEE 1925 in iin (GE .

wegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4.September 1956, an der teilgenommen habeni

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte EB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen

das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 8.März 1956 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Staatskasse zur last.

- Von Rechts wegen -

Gründes

Am 29. Januar 1956 machte sich der 32jährige, schwerkriegsverletzte Angeklagte auf der Ausstellung "Grüne Woche" in Berlin im Gedränge vor den Ständen nacheinander an zwei männliche Jugendliche heran und berührte sie über der Kleidung am Geschlechtsteil.

pes Landgericht hat ihn wegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens nach § 175a Nr 3 StGB in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt und die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Strafkammer hat ferner die Vollstreckung der "Restfreiheitsstrafe" ausgesetzt. Nur hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Sie rügt unrichtige Anwendung des § 23 StGB. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Urteils ist der Angekl3a8” te im Jahre 1940, also siebzehnjährig, vom Amtsgericht in Havelberg wegen "Unzucht mit Jugendlichen" mit drei Monaten "Gefängnis" und im Jahre 1952 vom Amtsgericht in Hannover "wegen Verstoßes gegen die gleiche Strafbestimmung" mit sechs Wochen Gefängnis bestraft worden (UA S 3). Die Strafkanmer verkennt nicht, daß diese beiden Strafen den Angeklagten "bisher zu einem Unterlassen seines strafbaren Tuns nicht veranlaßt haben" (UA S 6). Obwohl sie aus diesem Grunde "gewisse Bedenken" gegen eine Strafaussetzung hat, setzt sie "das Vertrauen in den Angeklagten", daß er unter der Einwirkung einer solchen Maßnahme in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird (UA S 6,7). Er war von seiner Festnahme an geständig und zeigte in der Hauptverhandlung volle Einsicht. Wirkungsvoller als ein Vollzug der kurzen Strafe, die nach der Anrechnung der Untersuchungshaft zu vollstrecken wäre, erscheint e8 der Strafkammer gerade bei diesem Angeklagten, "ihn eine längere Zeit unter die innere Belastung einer Bewährungs-

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frist zu stellen, um so heilsam mitzuhelfen, den Angeklagten von seinen strafbaren Neigungen abzubringen, und ihm gleichzeitig die Gelegenheit zu bieten, in sexueller Hinsicht normale Beziehungen zum anderen Geschlecht zu finden" (UA S 6). Er leidet nämlich auf geschlechtlichem Gebiet infolge seiner linksseitigen Beinamputation unter starken Minderwertigkeitsvorstellungen (UA S 5).

Tie Revision; die der Oberbundesanwalt vertritt, mach; geltend, die Erwägungen der Strafkamer rechtfertigten bei den einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten nicht die Annahme, daß er nach seiner Persönlichkeit die Voraussetzungen der Strafaussetzung erfülle. Keinesfalls schlössen die Urteilsgründe aus, daß das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere. Ob sie nötig sei, um’ die Jugendlichen. Besucher der "Grünen Woche" zu schützen, müsse "unter allseitiger Würdigung von Tat und Täter, aller Zwecke staatlichen Strafens unter dem Gesichtepunkt der Sühnebedürftigkeit der Straftat und.der Notwendigkeit der Abschreckung anderer! geprüft werden. Das Tandgericht stelle Jedoch keine solchen Erörterungen an. .

Die Angriffe dringen nicht durch.

Die Entscheidung darüber, ob eine Gefängnisstrafe von nicht mehr als neun Monaten zur Bewährung ausgesetzt wird, steht im pflichtgemälen Ermessen des Tatrichters, soweit nicht die Hinderungsgründe vorliegen, die in § 23 Abs 3:-Nr 2 und 3 StGB genau umschrisben, hier jedoch nicht vorhanden sind. Da sich das Rechtsmittel der Revision nach § 337 StPO nur auf Rechtsverletzungen stützen f läßt, -kann es Entscheidungen, die dem Ermessen des Tatrichters überlassen sind, nur in einen begrenzten Umfange angreifen. i

Das ist zunächst dann möglich, wenn sich- der Tatrichter der’ Befugnis, sein Ermessen walten zu lassen, nicht bewußt geworden ist, sich insbesondere für gesetz-

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lich gebunden gehalten hat, obwohl er frei war (vgl BGHSt 6,298/3007). Ein solcher Fehler kommt hier nicht in Betracht. Das Landgericht hat sein Recht und seine Pflicht, eine Wahl zu treffen, erkannt. Seine Entscheidung könnte daher nur dann beanstandet werden, wenn es sein Ermessen rechtlich fehlerhaft ausgeübt hätte. Das wäre der Fall, hätte. es die anzuwendenden Rechtsbegriffe verkannt (RsprBGSt 4,120; RGSt 4,171/1737; 12,104/105/; 61,175; RG JW 1926,1218 Nr 7; BGH JR 1955,189/I907), wesentliche Umstände übergangen (RGSt 46,114/115/; 52,86/87,887) oder sonst die Grenzen seiner Ermessensfreiheit durch unzulässige Erwägungen überschritten (RGSt 54,22; 68,310/311/; 77,332; BGHSt 1,175/177,1787; 6,199/2007), sich insbesondere nicht nach den Grundsätzen oder Wertmaßstäben des Gesetzes gerichtet (RG JW 1928,417 Nr 29; BGHSt 1,103,105; 8,177/1807) oder gar aus unsachlichen Gründen willkürlich entschieden (ReSt 68,35/367; 74,304/3067).

Solche Verstöße liegen nicht vor.

1.) Ob die Voraussetzungen, unter denen die Strafe nach § 23 Abs 2 StGB ausgesetzt werden kann, tatsächlich erfüllt sind,-hat allein der Tatrichter zu entscheiden.

Er hat also darüber zu befinden, ob "die Persönlichkeit

des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat ... erwarten lassen, daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird".

Die Strafkammer bejaht dies. In den Angeklagten, der sich nach der Tat geständig und einsichtig gezeigt hat, setzt sie "Vertrauen". Darin kommt nicht etwa zum Ausdruck, daß sie sich rechtsirrig mit einem zu geringen Maß an Wahrscheinlichkeit begnüge, indem sie den Rechtsbegriff der "Erwartung" falsch auslege. Dieses Merkmal des § 23 Abs 2 StGB bedeutet nicht, daß eine sichere Gewähr für ein künftiges gesetzmäßiges und georänetes Leben bestehen müsse. Es genügt eine begründete Erwartung (BGHSt 7,6/10/).

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Ob sie besteht, hat der Tasrichtier zu beurteilen.

Daß das Landgericht sie erkennbar bejaht, ist nicht deshalb rechtsirrig, weil der Angeklagte sohon zwei einschlägige. Strafen erlitten hat, die übrigens beide nicht schwer. waren und von denen die eine durch ein Gericht der sowjetisch besetzten, Zone verhängt | worden ist. Ob Verurteilungen, die die Strafaussetzung nicht nach § 23 Abs 3 Nr 3 StGB ausschließen, im Einzelfalle der Erwartung ‚entgegenstehen, daß sich der _Verurteilte bewähren werde; ist Tatfrage. Soweit die Revision die Auffassung angreift, die das Landgericht in diesem Punkte gewonnen hat,. bewegt sie sich auf dem Gebiete, das dem Revisionsgericht nach 5 337 StPO verschlossen ist.

2.) Der andere Einwand der Revision, die Straf- . _ kammer habe nicht geprüft, ob das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfördere (§ 23 Abs 3 Nr 1 StGB), dringt ebenfalls nicht durch.

. Das Urteil erörtert dies zwar nicht ausdrücklich. Das ist aber nicht immer ein rechtlicher Mangel. Im allgemeinen ist anzunehmen, daß § 23 Abs 3 Nr 1 StGB dem Tatrichter geläufig ist. Selbst eine bekannte . Vorschrift kann allerdings versehentlich unberücksichtigt bleiben. Der Inhalt des angefochtenen Urteils läßt jedoch nicht den Verdacht aufkommen, daß dies. hier geschehen sei. Es hebt in den Strafzumessungsgründen hervor, "daß der Angeklagte die bekannte _ öffentliche Ausstellung "Grüne Woche! als Tatort gewählt hat, bei deren Besuch die Eltern. von Jugendlichen annehmen müssen, daß ihren Kindern dort nicht derartige Gefahren drohen". ‘

. Dieser Umstand zwang die Strafkammer nicht aus Rechtsgründen zu dem Schluß, das öffentliche Interesse

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verlange die Vollstreckung der Strafe. Vielmehr blieb abzuwägen zwischen dem Bedürfnis der Allgemeinheit nach einem wirksamen Schutz, insbesondere zwischen dem Strafzweck, andere abzuschrecken, und dem Ziel, den Angeklagten durch richtige Behandlung nach Möglichkeit zu bessern. Dieses Bestreben dient nicht nur dem Angeklagten, sondern auch der Allgemeinheit. Es wird durch den Vollzug Sehr kurzer Freiheitsstrafen im allgemeinen nicht gefördert, sondern eher erschwert. Welchen Weg die Strafkammer für geeigneter hielt,

die Aufgaben der Strafrechtspflege zu erreichen, war Sache ihres pflichtgemäßen Ermessens. Die Begründung einer solchen Entscheidung braucht nicht jede einzelne Überlegung wiederzugeben (RGSt 77,332; OGHSt 3,155; BGHSt 1,175/177/). Die Strafkammer kann z.B. erwogen haben, das öffentliche Interesse an einem wirkungsvollen strafrechtlichen Schutz und an der Abschreckung anderer sei schon durch die sofortige Festnahme des Angeklagten bis zu einem gewissen Grade gewahrt worden. Vor allem wird sie bedacht haben, daß an

den betroffenen Jugendlichen kein nachhaltiger Schade entstanden ist, wie sie in den Strafzumessungsgründen sagt. Jedenfalls rechtferiigt der Inhalt des Urteils nicht den Vorwurf, sie habe ihr Ermessen rechtlich fehlerhaft im oben dargelegten Sinne ausgeübt.

Der Senat hat daher keinen Grund zum Eingreifen. Ob die Strafkammer die tatsächlich beste Lösung gefunden hat, hat er nach dem Gesetz nicht zu beurteilen (vgl RGSt 45,62/63/). Das Revisionsgericht ist nicht dazu berufen, statt des tatrichterlichen ein eigenes Ermessen walten zu lassen (BGHSt 5,57 /58,597). Dazu wäre es auch nicht in der Lage. Denn

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es vermag die Besonderheiten des Einzelfalls nicht so zu erkennen, wie es der Tatrichter auf Grund des Eindrucks der Hauptverhandlung kann.

Sarstedt ‚Schmidt - Siemer Schmitt Dr. Börker