BGH Entscheidung vom 15.11.1955 – 5 StR 488/55

5_ StR 488/55 2L_ 29 £_

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Wäscher und Plätter Karl-Heinz S EEEEEED

aus HE, dort geboren am ED :929,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges u.a.

hat der 5.5trafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 15.November 1955 in der Sitzung vom 18.Noveuber 1955, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

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Staatsanwalt EB in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt lWyrei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 28.Juni 1955 im Schuldspruch geändert und neu gefaßt:

Der Angeklagte wird unter Freisprechung im übrigen wegen Rückfallbetruges in drei Fällen, ferner wegen schweren Rückfalldiebstahls, wegen versuchten schweren Rückfallriebstahls und wegen einfachen Rückfalldiebstahls in je einem Falle verurteilt.

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2.) Tie Strafaussprüche werden aufgehoben. 3.) Im übrigen wird die Revision verworfen.

4.) Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Tntscheidung über die Strafen und die Kosten des Rechtswittels an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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G ründes

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Rückfallbetruges in drei Fällen, wegen schweren Nückfalldiebstahls in z we i Fällen und wegen einfachen Rückfalldiebstahls in einem weiteren Falle zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. u

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

1.) Der Vortrag des Beschwerdeführers, der Sachverhalt sei in den Fällen OD una VEREEEEEB nicht hinreichend aufgeklärt, kann nicht als ausreichende Begründung der Verletzung des § 244 Abs 2 StPO angesehen werden. Es fehlt an der nach § 344 Abs 2 StPO erforderlichen Angabe der "den Manzel enthaltenden Tatsachen". Hierzu hätte es nicht nur der Angabe bestimmter Tatsachen bedurft, die das Landgericht nach der Meinung des Beschwerdeführers. hätte von Amts wezren aufklären müssen, sondern auch der Angabe der Beweismittel, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen (vgl hierzu BGHSt 2,168).

2.) Auf die Sachrüge ist das Urteil seinem ganzen Inhalte nach überprüft worden. Hierbei haben sich Bedenken nur zum Falle II 3 der Urteilsgründe ergeben (Einbruch im Keller des Hauses Kottwitzstraße 37).

Hier brach der Angeklagte zunächst das Vorhängeschloß des Kellerraumes des Uhrmachers TED auf. Als sich der Kellerraum entgegen der Erwartung des Angeklagten als leer erwiesen hatte, brach er das Vorhängeschloß zum Kellerraum des Zeugen Si@® auf und holte sich aus diesem drei Feldflaschen und einen Auspufftopf aus Aluminium heraus. Diese Sachen lecte er in den Vorkeller bereit, um sie sodann in den mitgebrachten Sack zu stecken. Als er bereits die erste Feldilasche in den Sack gelegt hatte, öffnete Sig,

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der von se.nca Bruder begleitet wurde, die Tür zum Vorkeller. Der /n’eklagte verbarg schnell den Sack hinter einer Mülltonnc, cilte die Kellertreppe hinau:? und versuchte zu flienen, wurde jedoch von Hausbewohnern festgehalten und anschließend von der Polizei festgenommen.

Die Strafkammer hat den Einbruch in den Kellerraum des TEE 21: versuchten, den in den Kellerraum des Simon als vollendeten schweren Diebstahl im Rückfall gewertet und den Anzcklagten nur wegen Vollendung bestraft, weil beide Einbrüche nur ein Teil einer fortgesetzten Handlung sind.

Mit Recht werden von der Revision Bedenken gegen die Verurteilung wegen vollendeten Einbruchsdiebstahls geltend gemacht. Die Strafkammer geht zwar rechtlich einwandfrei

davon aus, daß der Diebstahl erst vollendet wäre, wenn der

Angeklagte den Gewahrsam des Simon an der Feldflasche gebrochen und eigenen daran begründet habe. Die Einzelfeststellungen lassen auch: den Schluß zu, der Gewahrsam des

Zeugen sei schon gebrochen gewesen, als der Angeklagte die .

Flucht ergriff. Wach dem Sachverhalt kann aber nicht _.. anerkannt werden, daß auch der Angeklagte schon seine | eigene Herrschaftsgewalt begründet hatte. Hierzu gehört ee, daß der Täter nicht nur scheinbar, sondern tatsächlich eigenen Gewahrsam, also wenigstens zeitweise eine eigene Herrschafts-ewalt gehabt hat. Diese braucht zwar nicht schon gesichert gewesen zu sein, muß aber doch wenigstens für eine gewisse Zeit ausschließlich sein, Das ist hier nicht der Fall. Denn der Angeklagte hatte offensichtlich ° den Sack mit der einen Feldflasche nur oberflächlich verstecken können. Die Strafkammer führt aus, es sei nur einem Zufall zuzuschreiben, daß die Tat überhaupt entdeckt, der Sack, dcr von dem Zeugen Simon nicht durchsucht worden war, zur Polizei geschafft und darin die eine Flasche gefunden worden sei. Hiernach wird angenommen, es komme darauf an, ob Simon die Feläflasche sofort entdeckt habe.

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Das ist nicht richtig. Entscheidend ist, ob er dieses konnte. Offenbar ist aber der Sack sofort gefunden worden und nur, ohne vorher an seinem Zustand etwas zu verändern, als Beweismittel zur Polizei gebracht worden. Die Annahme der Strafkammer, erst durch die spätere Auffindung der Flasche sei der bereits bestehende ausschließliche, wenigstens einirermaßen gesicherte Gewahrsam des Angeklagten wieder bescitigt worden, kann somit nicht gebilligt werden. Es licgt nur Versuch vor.

Der Senat konnte das Urteil von sich aus in dieser Beziehung richtigstellen. Eine erneute Verhandlung zum Schuldspruch in diesem Falle erübrigt sich daher. § 265 StPO steht diesem Verfahren nicht entgegen, weil schon der Tröffnungsbeschluß nur Versuch angenommen hat,

Aufzuhsben war jedoch der Strafausspruch. Die nicht gebilligte Rechtsauffassung der Strafkammer kann sich - zunächst im Tallce II 3 - zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt haben. Es ist aber auch nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß die übrigen Strafaussprüche durch die Strafe im Falle II 3 beeinflußt worden sind. Es sind deshalb alle Strafaussprüche zu beseitigen.

Dr.Rotberg Sarstedt Schmidt Siemer Börker