BGH Entscheidung vom 20.07.1955 – 2 StR 121/55

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ImNamen des Voläies 2246 069 Ir der Strafsarhe gegen

den Schneidergesellen Friedrich Wgw aus U ; seboren am ED 1950 in DEE, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges u:a.

hat der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Juli 1955, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr.Koeniger als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr.Arndt Bundesrichter MaaB als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr.Dr EEE . als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst EEE» als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 26. Oktober 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Betrugsfällen A 1-5, A 10 und wegen Zuhälterei verurteilt worden ist, sowie im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch !m übrigen wegen Betruges !n 42 Fällen (davon in einem Fall in Tateinheit mit Untrcue sowie in drei Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung), eines versuchten Betruges, Unterschlagung in vier Fällen, Pfandbruchs und ausbeuterischer Zuhälterei zu drei Jahren Gefängnis und Geldstrafe verurteilt sowie ihm für drei Jahre untersagt, den Beruf eines Kaufmanne oder Handelsvertreters selbständig auszuüben.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrenserechtlicher Bestimmungen. Sie ist zum Teil begründet. j

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

l. Die Revision rügt, dass die auf ihren Antrag vom Gericht herangezogenen polizeilich sichergestellten Geschäfteunterlagen nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden sind. Die Durchsicht der Bücher durch einen Buchsachverständigen würde ergeben haben, dass die geschädigten Gläubiger nicht getäuscht worden seien, sondern "vor Eröffnung des Geschäfts klaren Wein eingeschenkt erhalten haben über die Lage der Firma,

Das Landgericht hat fünf Tage verhandelt. und 40 Zeugen vernommen. In den meisten Fällen war der Angeklagte voll geständig. Er hat keine Beweisamträge gestellt, insbesondere nicht auf Vernehmung von Sachverständigen oder Verlesung von Urkunden. Ein Verfahrensverstoss läge deshalb nur vor, wenn das Gericht seine Aufklärungspflicht verletzt hätte. Das wäre

der Fall. wenn es Beweise nicht erhoben hätte, zu deren 3enutzung der Sechverhalt drängte. Das lag hier nicht vor. Insbesondere bedurfte das Gericht keines Sachverständigen zur Feststellung des Inhalts von Geschäftsbriefen. Im übrigen hörte das Gericht die Polizeibeamten, die die Unterlagen sichergestellt und durchgesehen hatten, und vernahm die geschädigten Geschäftspartner des Angeklagten. Es brauchte nicht die Richtigkeit jeder einzelnen Aussage an Hand des vorliegenden Schriftwechsels nachzuprüfen. Der Angeklagte wurde zu jedem einzelnen Fall gehört. Da er dabei nicht die Heranziehung einzelner Unterlagen beantragte, drängte sich auch dem Gericht die Verlesung sämtlicher Geschäftsunterlagen nicht auf.

2. Auch bei der Verurteilung wegen Zuhälterei rügt die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Zuhälterei soll während einer gemeinsamen Kraftwagenfahrt begangen sein. Das Gericht hat zwei Teilnehmer der Fahrt vernommen, nämlich Michaela Hgg und Vverner Diw, dagegen nicht die weiteren Teilnehmer Waltraud St@@B, Renate Kg und Rudolf? TS "Car gelaien, aber nicht erschienen. Alle Beteiligten verzichteten ausweislich der Verhandlungsniederschrift auf seine Vernehmung. Beweisamträge stellte der Angeklagte nicht.

Das Gericht stützt die Verurteilung in diesem Falle nur auf das Geständnis des Angeklagten, weil ihm die widerspruchsvollen Aussagen der vernommenen Zeugen nicht glaubhaft erschienen. Bei dieser Sachlage drängte sich dem Gericht die Notwendigkeit der Vernehmung weiterer Zeugen nicht auf, Keinesfalls liegt darin ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, da das Gericht nur seine eigenen Angaben

der Verurteilung zugrunde legt.

II. Die Sachrüge,

A) Allgemeines.

Der Angeklagte hatte 1948 die Prüfung als Schneidergeselle abgelegt und machte sich im Sommer 1952 selbständig, weil ihm die bescheidenen Verhältnisse in der väterlichen Schneiderwerkstatt nicht genügten. Er eröffnete nacheinander drei Betriebe, die alle zusammenbrachen:

Ohne nennenswerte Geldmittel begann er am 1. September 1952 in Wuppertal/Vohwinkel einen Betrieb zur Herstellung von Lederbekleidung, die er an Grossabnehmer lieferte. Im Herbst geriet er in Zahlungsschwierigkeiten und schloss den Betrieb Ende 1952 mit einer Schuldenlast von 14.000 DM, insbesondere nachdem Ende Dezember 1952 ein Grossabnehmer infolge Konkurses’ umfangreiche Bestellungen nicht mehr abnehmen konnte..

Schon am 1. Februar 1953 eröffnete er in VeHEEEED GE ein Ladengeschäft, das er im Juli 1953 wieder schliessen musste. Seine Schulden erhöhten sich dadurch weiter.

Am 20. August 1953 begann er zusammen mit einem Kaufmann Ki@Weinen dritten Betrieb mit Laden, in dem sie selbstgefertigte Lederkleidung vertrieben. Kigpwear ebenfalls aus einer fehlgeschlagenen Geschäftsgründung stark verschuldet. Die früheren Schulden des Angeklagten betrugen bei Eröffnung über 20.000 DM und er hatte am 14. August 1953 den Offenbarungseid leisten müssen. Ende Oktober musste der Betrieb ge-

echlossen werden, nachden die Gläubiger die letzten Waren und Einrichtungsgegenstände zurückgeholt und die Geschäftsräume ausgeräumt hatten. Am 4. November 1953 wurde der Angeklagte eretmals festgenommen, aber am 12. November 1953 wieder freigelassen. Trotzdem beging er weltere Straftaten bis zu seiner erneuten Festnahme am 23. Juli 1954.

Die Straftaten stehen im Zusammenhang mit diesen Geschäften, da sich der Angeklagte trotz seiner ZahlungsunfEhigkeit weiterhin als zahlungskräftiger Geschäftsmann aufspielte.

B) Im einzelnen:

Das Landgericht hat nach Auffassung des Senats den Beginn der strafbaren Betätigung des Angeklagten zu früh angenommen.

l. In den Fällen A 2 - 5 ging der Angeklagte im Oktober und November 1952 Verpflichtungen mit dem Versprechen alsbaldiger Zahlung ein, zahlte aber nur teilweise. Das Landgericht führt für diese Zeitspanne aus, dass der Angeklagte schon Anfang November 1952 "offensichtlich" in erheblichen Zehlungsschwierigkeiten gewesen sei und seine Gläubiger "bestenfalls nur noch in beschränktem Maße" habe befriedigen können; seine Zahlungsversprechungen seien nicht mehr "zuverlässig" gewesen und es habe kein ernetlicher Erfüllungswille mehr hinter ihnen gestanden.

Das steht teilweise im Widersprufh zu sonstigen Feststellungen. Die Strafkammer hat dabei nicht genügend berücksichtigt, dass der Ingeklagte diese Verpflichtungen zu Beginn seiner ersten selbständigen Tätigkeit einging. Er war

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damals 22 Jahre alt und hatte keinerlei Erfahrungen mit dem selbständigen Betrieb eines Handelsgeschäfts. Die Strafkanmer bezeichnet ihn ale einen Menschen, der seine Verechuldung nicht ernet nahm und immer irgendwie auf Besserun; hoffte, iu jugendlicher Unreife und Unerfahrenheit handelte, die Foigen seines Handelns nicht recht bedachte sowie den Ernst der Lage "nicht voll erkannte und sich zunächst auf Beschönigungen und Vertuschungen beschränkte. Der erete Betrieb brach dadurch zusarmen, dass vor Weihnachten 1952 einer seiner Grossabnehmer, der ihm einen Auftrag von 45.000 DM erteilt hatte, infolge Konkurses die bestellten und schon teilweise hergestellten Waren nicht mehr abnehmen konnte. Es ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte das vorhergesehen hat oder vorhersehen musste, denn das Landgericht bescheinigt ihm weiterhin "Kritiklosigkeit und nicht zu erschütternden Optimismus". Das Urteil ergibt nicht, dass er bis dahin nicht mit dem Gewinn aus diesem grossen Auftrag rechnen durfte. Er leistete auch Ende November 1952 noch erhebliche Zahlungen.

Mit diesen Feststellungen ist die Folgerung des Landgerichts nicht vereinbar, der Angeklagte habe auch bei den Geschäften im Oktober und November 1952 eine nicht vorhandene Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit vorgespiegelt. Denn jedenfalls ergibt das Urteil nicht, dass er damals äle etwaige Zahlungsunfähigkeit erkannt hatte. Das nötigt ineoweit zur Aufhebung des Urteils.

2. Im Falle A 1 (Schw nimmt die Strafkammer an, der Angeklagte habe Anfang 1953 dem Fabrikanten Schiiiup vorgetäuscht, dass sein neues Unternehmen infolge des Eintritts eines Teilhabers zahlungskräftig und kreditwürdig sei. Das sei unwahr gewesen, weil er seinem Teilhaber Wüg das Ausmaß

seiner Verschuldung verschwiegen gehabt habe, was zu einer Erschütterung des Unternehmens habe führen müssen. sodass es auf einer höchst unsicheren und zweifelhaften Grundlage geruht habe.

Das Landgericht berückeichtigt dabei nicht genügend, daß der Angeklagte von \ügpeine Einlage von 7.300 DM eriielt, nämlich 6.000 DM im März und April 1953 sowie 1.300 DM im Hai 1953. Die Strafkamner hat in anderen Fällen aus dieser Zeit, bei der ee sich allerdings um kleinere Beträge handelte, keinen Betrug angenommen, weil Wüst erhebliche lierte eingebracht hatte und deshalb ein betrügerischer Vorsatz in diesen Fällen nicht anzunehmen sei. An anderer Stelle führt das Landgericht ferner aus, dass der Angeklagte sich ab April 19553 darüber klar gewesen sei, dass er neue Verbindlichkeiten nur zu einem kleinen Teil noch werde erfüllen können, so dass er von diesem Zeitpunkt an keinen ernstlichen Willen zur Erfüllung mehr gehabt habe.

Diese Feststellungen rechtfertigen zwar eine Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil ScEBB vei den Bestellungen nach April. 1953, nicht aber bei den früheren Geschäften. Da das Landgericht alle Fälle zum Nachteil von Sche. «BD als fortgesetzte Handlung wertet, muss die Verurteilung insgesamt aufgehoben werden. Sie erstreckt sich auch auf die Verurteilung wegen Veruntreuung von Kommissionsware, weil insoweit Tateinheit besteht, obwohl die Annahme einer Untreue bei den bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler aufweist. Die Bestrafung muss insoweit aber aus § 95 des Börsengesetzes und nicht aus § 266 StGB erfolgen, weil die Bestinmung des Börsengesetzes als Sondergesetz die Anwendung des § 266 StGB ausschliesst; § 95 BörsenG ist milder als § 266 £tGB

weil dort eine Geldstrafe nicht zwingend vorgeschrieben iut.

3. Im Falle A 10 (IM) bestellte der Angeklagte am 9. Februar 1953 Waren für 250 DU, die er später nicht bezahlt hat. Der Angeklagte stand damals in Verhandlungen mit TVügß. Das Landgericht meint, dass er damals noch keine verbindliche Zusage von Wüg gehabt habe, so dass es sehr fraglich gewesen sei, ob er werde bezahlen können. Aus den oben dargelegten Erwägungen bestehen auch hier Bedenken gegen die Annahme einer Zahlungsunwilligkeit und des Bewusstseins des Angeklagten, dass er zur Zahlung nicht mehr in der Lage sei. Das Urteil muss deshalb auch insoweit aufgehoben werden.

4. In den weiteren Fällen aus dieser Zeitspanne (A 6 - 9) sind jeweils weitere Täuschungshandlungen festgestellt, so dass insoweit keine Bedenken gegen die Verurteilung be-Stehen.

5. In allen Übrigen Fällen bis auf die Verurteilung wegen Zuhälterei (unten Nr 6) ist die Revision offensichtlich unbegründet. Der Angeklagte hatte aus seinem ersten zelbständigen Betrieb die notwendigen Erfahrungen gewonnen. Sein Versuch einer Sanierung durch Wüd@Bwar misslungen, so dass von April 1953 ab keine Bedenken gegen die Feststellung bestehen, dass der Angeklagte weder zahlungsfähig noch zahlungswillig war. Diese Feststellung trägt in allen Fällen die Verurteilung wegen Betruges. Die Bestrafung wegen der weiteren Taten (ausser Betrug) enthält ebenfalls keinen Rechtsfehler.

6. hegen ausbeuterischer Zuhälterei hat das Landgericht den Angeklagten auf Grund folgenden Sachverhalts verurteilt:

ee el a Te nen

als geger den Angeklagten bereits Anklage wegen der ersten Betrügereien erhoben war, verschafften er und Weuendorf sich von einem Kraftwagenvermieter auf betrügerische weise einen Kraftwagen (Fall D 6), und fuhren damit ab }, Juli 1954 durch Deutschland, zunächst in die Gegend von Helmstedt und dann nach Süddeutschland, wo die Polizei eie am 23. Juli 1954 in Konstanz festnahm. Auf dieser Fahrt schlossen sich ihnen Mädchen an.Alle Fahrtteilnehmer führten eine gemeinsame Kasse, doch hatte der Angeklagte schon nach wenigen Tagen keinerlei Mittel mehr. Die Mädchen gingen im Einvernehmen mit ihren Begleitern dazu über, Männerbekanntschaften anzuknüpfen und mit diesen gegen Entgelt geechlechtlich zu verkehren. Das Geld legten sie in die geneinsame Kasse. Der Angeklagte wusste davon. Er hielt zwar die Mädchen selbst nicht zum entgeltlichen Geschlechtsverkehr en, erhielt auch von ihnen unmittelbar kein Geld, liess sich aber aus der gemeinsamen Kasse unterhalten, zu der er selbst nichts mehr beisteuern konnte.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen ausbeuterischer Zuhälterei nicht. Das Urteil ergibt nicht eindeutig, ob Michaela Hg und Waltraud St schon gewerbemässig Unzucht trieben und nicht nur gelegentlich den Geschlechtsverkehr gegen Entgelt ausübten. Im übrigen ist nicht jeder Mann, der am Erwerb einer Dirne teilnimmt, deren Zuhälter. § 181 a StGB setzt nach Wortlaut, Bedeutung und Entstehungsgeschichte ein ganz besonders geartetes persönliches Verhältnis zwischen dem Mann und der Dirne voraus, durch das sich die Zuhälterei von der Kuppelei unterscheidet. Es muss bei ausbeuterischer Zuhälterei ein auf die Dauer berechnetes Verhältnis sein, das erkennen lässt, dass der Mann gerade in ihrem unzüchtigen Gewerbe zu der D“rne hält

und diesen Erwerh schmarotzerhaft ausnützt, ferner dass beide daran interessiert sind. Dazu ist keine Hörigkeit des Kädchene und keine Geschlechtsgemeinschaft nötig, aber es muss cine Verbindung sein, die eine gewisse «bhängigkeit

der Dirne ergibt und einen unmittelbaren persönlichen Einfluss des 4annes auf das Unzuchtsgewerbe (RGSt 63, 88; 72, 49; 72, 126; BGHSt 4, 316; BGH NW 1953, 1923).

Ein solches besonders geartetes persönliches Verhältnis hat die Strafkammer bisher nicht festgestellt. Im Gegenteil heißt es im Urteil, dass der Angeklagte zwar von dem Treiben der Mädchen wusste, aber nicht in näheren Beziehungen zu ihnen stand und keinen Einfluss auf die Ausübung des Geschlechtsverkehrs nahm. Die äussere Verbindung während der gemeinsamen Reise genügte dafür nicht.

Die Verurteilung wegen Zuhälterei muss daher aufgehoben werden. Hinzu kommt, dass das Landgericht im Falle der Renate - Kup den Begriff des Versuchs verkannt hat. Renate Kuphatte die Fahrtteilnehmer kennen gelernt und um Mitnahme gebeten. Etn anderer Begleiter erklärte ihr daraufhin, man könne sie nur mitnehmen, wenn sie in derselben Weise zum gemeinsamen Unterhalt beitrage. Sie ging am gleichen Tage mit Michaela Huer weg, konnte sich aber doch nicht zu einem entgeltlichen "Geschlechtsverkehr entschliessen. Am nächsten Morgen liess man sie zurück. Das Landgericht meint, in diesem Falle liege versuchte Zuhälterei vor. Das ist unrichtig, denn das Bemühen, eine Frau zur gewerbsmässigen Unzucht zu bringen, um später den unsittlichen Erwerb auszubeuten, ist regelmässig nur eine Vorbereitungshandlung der Zuhälterei (BGHSt 6, 98). Gegen diese Entscheidung sind Bedenken erhoben (vgl Bockelmann JZ 1955, 193), die aber nicht durchschlagen. Richtig ist, dass es nicht zum Wesen des Versuchs gehört, dass mindestens

ein Tatbsstandsmerkmal bereits verwirklicht ist; das hat der Senat mit der Entscheidung auch nicht sagen wollen. Indes bestehen hier weitere Besonderheiten. Keiner der Männer hatte schon persönliche Beziehungen zu dem Nädchen angeknüpft. Der Angeklagte hatte auf das Mädchen nicht eingewirkt, sich mit anderen Männern einzulassen. Er erfuhr erst hinterher, dass ein anderer ihr das nahegelegt hatte. Renate 9 erwog zwar einmal, geschlechtlich gegen Entgelt zu verkehren, ohne dass das Landgericht feststellt, dass sie bereits willens war, gewerbsmässig zu handeln, wozu ein Wiederholungsvorsatz gehört. Nach einer Stunde schon gab sie ihr Vorhaben auf, ohne dass jemand sie zu einem neuen Versuch drängte. Bei dieser Sachlage mag der Angeklagte zwar den Willen gehabt haben, den Erlös einer etwaigen Erwerbsunzucht für sich zu verwerten, er hat aber diesen Willen nach keiner Richtung hin in die Tat umgesetzt. sondern abgewartet, ob sich die Gelegenheit zu einer solchen Ausbeutung ohne sein Zutun ergeben würde. Er hat damit keine Handlungen begangen, die sich als Anfang der Ausführung im Sinne des § 45 StGB darstellen.

Dr.Koeniger Busch Werner

Dr.Arndt Maaß