BGH Entscheidung vom 28.04.1955 – 3 StR 603/54

InNameä des Volkes

In der Strafsache gegen

hrer Kerl Friedrich N nö aus De, Sort nom a 1597 ,

2} der Kriminalsekretär Emil 7 dm zus X dB - Pas Igel geboren am cms 1915 ir 1 aim.

seen 3 Beihilfe zum Totschlag

*

hat der 3. St refsenat des Bundes gerichtshofs auf die Ver- ı vom 28. April 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender; ,. . Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Drz;Hiefels Bundenzichteg Wirtzfelds-beisitzende Richters. ö Bundesam alt | der Verhandlung, | Berkentenett De. bei der Verkündung a s Vertreter der. Bundesanwaltschaft, \ Justiza angestellter a Es

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

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Sitzung vom > Mai 1955 für Re cht- erkannt:

die Revisionen der Angeklagten vVÄm und Zi wird

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Auf

gas Urteil des Schwurgerichts in Darmstadt vom 8. Mai 1054, soweit es sie betrifit, mit den Feststellungen auf-

mie

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, en das Sc Awurgericht. zurückverwiesen.

von Rechts wegen

"e meckisaten sind wegen Beihilfe zum Totschlag ig Fällen zu Gesamtgefängnisstrafen,. NM von en, ZUM von drei Jahren, verurteilt worden. ihre Revisionen machen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend.

I: Verfahrensyoraussetzung,

Die nsicht des Beschwerdeführers ZW, die Strafverfolgung sei verjährt, ist irrig. Der Umstand, dass das Schwurgericht den Angeklagten mildernde Umstände zugebiliigt und die Strafe deshalb dem S 213 StGB entnommen hat, ändert den Charakter der Tat als Verbrechen nicht. Maßgebend hierfür ist der als Regel vorgesehene gesetzliche Strafrahmen, also.der des § 212 StGB, der Zuchthausstrafe

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bis 15 Jahren vorsieht und aurch die Zulassung straf-

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nässigender Umstände in § 213 StGB lediglich nach unten weitert.wird (BEHSt 2, 393; RGSt, 59; 23 {[24])). ‚Die Verah sfrist beträgt also 15 Tahre” (8 67 Abs Er StGB);

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11. Die Verfahrensrügen. 2) ‚Beide Revisionen beanstanden, entgegen der Vorschrift des 8 222 Abs 1 St?Oo seien die von der Anklagebehörde vorgeladenen- und in der ‚Hauptverhandlung auch vernommenen Sachverständigen den Angeklagten nicht vor der. Hauptverhandlung benannt worden. Dies trifft ZU.» Die Be-

schwerdeführer haben jedoch von der Befugnis, nach‘ 8 246

Abs 2 StPO die Aussetzung der Hauptverhandlung zu bean- -

gen, um Erkundigungen. über. die Personen der Sachverstän-Bisen einzuziehen, keinen Gebrauch gemacht. Sie sind daher in ihre r Verteidigung nicht beschränkt worden! Auf das blosse Unterlassen Ger in 8 222 Abs 1 StPO vorgeschriebenen Benachrichtigung kann eine Revision nicht gestützt

werden, weil das Urteil darauf nicht beruhen kann (BGESt i,

284 1285|).

2) Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat den Zeugen 2 a orah Ausohluss der Vernehmung mit Handschlag und Worten entlassen: "Ich habe das Bedürfnis, Ihnen die Eard zu geben." Beide Revisionen sehen hierin eire UNZU- & Beeinflussung der Urteilsbild dung der Geschworenen

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Essig und eine Verle tzung der Pflicht zur unvoreingen ommenen’ Sachleitung und meinen, dass. diese Verletzung des ‚Verfah-

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‚rersrechts die Revision begründe. Dem kann nicht beigepflich tet werden. Das Verhalten des Vorsitzenden war allerdings den Eindruck zu erwecken, daß er sich seine endeinung bereits vor Abschluss der Beweisaufnahne habe und deshalb gen Angeklagten gegenüber voreingen! n sei. Das Amt des Richters erfordert Zurückhaltung, dzmit 1 der bloße Anschein des Vorurteils. ‚vermie den

das zende habe tatsächlich auf Grund ei

fessten Heinung ohne ‚Rücksicht auf das „Verbandlungsergeb-

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3), Auch die weiteren, von dem Beschwerdeführer. Zim-

ber erhobenen Verfahrensrügen verfehlen ihr ziel.

a) Die Behauptun ng,.die Vorschlagslisten für. die Taienr fzeri chte würden in Hess en nicht durch

= rn ‚aurch die. ‚politischen Parteien auf-

-t nicht zu. Die hessische Anordnung vom

(evB1 4 ist schon durch Art 8 IL’Nr 55

s Rechtsei inheitsgesetzes vom 12, September 1950 (BGB1 7) aufgehoben worden (vergl auch Art 8 III Nr 9

ges Rechts Seinheitsgesetzes ) ‚Die dienstliche Äusserung Jdg erichts spräsidenten‘ ergibt, daß. auch in der vor-

Sache die Geschworenen nach den Vorschriften

ichtsverfassungsgesetzes berufen worden sind.

Bine Verletzung der Vorschriften der §§ 1, 36, 84 CV

t somit nicht vor; inwiefern § 86 GVG verletzt sein

‚. gibt die’ Revision nicht an.

b) Der Umstand, dass die ‚kussare des verstorbenen Zeugen Nee, die in der Hauptverhandlung gemäß 8 251 Abs 1 Er 1 und 4 StPO verlesen wurde, in der Urteilsbezründung nicht wiedergegeben ist, bedeutet keine Verletzung des § 267 StPO. Diese Vorschrift verlangt nicht die Wiedergabe der Zeugenaussagen in den Urteilsgründen,

sondern lediglich die Angabe der. für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden. Soweit solche Tatsachen

auf Grund eines Indizienbeweises festgestellt werden, neue denen, .

2) Eine unvorschriftmässige ‚Besetzung des Gerichts will die Revision des Beschwerdeführers Zn ferner darin finden, dass in. der Person des Geschworenen enaliro Vetter ein Angehöriger und Funktionär der Kommunistische: Partei Deutschlands als Richter mitgewirkt habe. Dies ver-

egen den in § 1 GVE ausgesprochenen Satz, dass iterliche Gewalt durch unabhängige, mur dem Gesetz nterworfene Richter ausgeübt werde... ‚Bei einen komm-

nistischen Funktionär sei die Unabhängigkeit nicht gewährer sich bei der in der KrD herrschenden Partei-

äisziplin uneingeschränkt an die Weisungen seiner Moskauer & fühl

at de s § 1 G6V€ gilt auch für Schöffen und ene. Die richterliche Unabhängigkeit bedeutet, daß n pelitischer Nachtträger, also weder Parlament noch serung Einfluss zu uf die Rechtsspruchtätigkeit der 'Gerichte nehmen und die durch sie vermittelte und bewirkte Wirksamkeit der Gesetze stören oder beeinträchtigen kann.

iurch die Verfassungen der Bundesrepublik und der wEhrleistet ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei. Inwieweit der nrichter bei seinem Rechtsverständnis geisti- ıngen Dritter Raum gibt, Ist, eins Frage seines Gewissens und nicht zu verwechseln mit der

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bestimnten Unabhängigkeit. Eine Verletzung die-

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ser Vorschrift liegt demnach nicht vor.

gem Bevisionsgericht w ra lediglich: eine Prüfung. enheim-110, ob gegen di ie Anger ihrten Vorschriften verstoßen ıst. Dagegen wird ein Verstoß selbst nicht behauptet, Im übrigen ist ein: Ablehnungsgesuch hinsichtlich dieses ‚Ge-

schworenen nicht angebracht worden. Eine nachträgliche Ablehnung ist nicht möglich. Gesetzlich ausgeschlossen von der Ausübung des Richterantes war der Geschnorene

iner Zuge hörigkeit zur Kommunistischen Partei nicht.

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111. Die Sachrügen.

i) Der £nsicht des Schwurgerichts, dass der Befehl des Bataillonskomandenrs, "die Juden des Ortes (in dem sich der Angeklagte nit seiner Kompanie befand) ZU

erschiessen", rechtswidrig war, ist im Ergebnis beizu-

Der Gesichts spunkt der Notwehr gegen ‚rartisanenangriffe, den die Revision des Angeklagten zn hervorkehrt, .scheiäst aus. Notwehr‘ ist. Verteidigung gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff und richtet sich notwendig gscgen den Angreifer, Die Kompanie des Angeklagten Nöll hatte bei Erfüllung der ihr ebenso wie der gesamten Divi-Be nden Lufgabe der Bekämpfung der sich bildengruppen bis zum Zeitpunkt der Tat kaum Beden Partisanen gehabt. Bin Angriff von Parti-

er im Gange noch stand er ünmittelbar bevor evöll Ker rung zu den Partisanen waren bisher S t worden, weder solche der russischen noch solche der ‚Jüdischen Bevölkerung des Ortes . Auch . er ‚Da ataillonsstab- -am-25:- ‚September. 2941; zwei Soldaten aurch. ‚ vermag die. Er-

Umnstand,-aaß d

also etwa zehn “einen Partisanenüber schiessung der jüdischen Bevölkerung in Orten ‚des. Opera-

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tionsgebietes des Bataillons, wie nicht näher ausgeführt zu werden braucht, nicht zu einem Akt der Notwehr machen.

Dis Feststellungen @es Urteils lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, .ob der Bataillonskomm mandeur. den-

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Befehl zur Erschiessung der jüdischen Be völkerung seines

yerationsgebietes gegeben ‚hat, weil er argwöhnte, dass gerade öileser Teil der Bevölkerung die Partisanen unter-

stützte, und deshalb diesen vermeintlichen Gefahrenherä

im Interesse der Sicherheit seiner Truppe oder zwecks Er- ‚Füllung der ihm übertragenen Aufgabe, in dem ihm zugewiesenen Gebiet die Partisanentätigkeit endgültig zu unterärücken, beseitigen wollte: Hätte seinem Befehl diese Ervägung zugrunde gelegen, so würde sie seine Maßnahme nicht zen. Die Annahme, die jüdische Bevölkerung unterstütze die Partisanen, war bisher durch keinerlei Tatn erwiesen. Sie stützte sich offensichtlich lediglich

auf das a Ger Hogilewer Schulungstagung", ‚das in. ng ginfelte, die ‚Juden seien nicht ohne die rtisanen und die Partisanen nicht ohne die Juden denk-

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‚ibst wenn aber erwiesen gewesen wäre, daß aus der Bevölkerung heraus.den Partisänen Unterstützung rde, wäre der Bataillonskommandeur nicht berechdieser Gefahr durch die Erschiessung der gehen Bevölkerung zu begegnen. Wollte man ein

sch solches Recht anerkennen, -so würde dies ‚dazu führen, dass Sie insamanarbe it der Zivilbevölkerung des Teindlande nit den Fı ischärlern den Führern der dadurch gefährdoten Truppen die Befugnis gäbe, ‚nach. ihrem Ermessen, ‚die Bes. samte. Zivilbevölkerung. ‚ihres. „Operationsgebietes. ausmurotten unter Berufung auf die militärische Notwendigkeit, der ihnen ünterstellten Soldaten gegen hinter schützen. Eine

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Ss n altiee völkerrechtswidrige Angriffe zu solche Befugnis ist in der Staatenpraxis. niemal iS in An= enommen worden und dem Kriegsvölkerrecht fremd. kus dem Gesichtspunkt des ‘Schutzes der Truppe könnte im übrigen die Tötung von Kleinkindern nicht gerechtfertigt wersen. Die Rechtswidrigkeit einer ‚derartigen Maßnahme ist so offenkundig, daß niemand darüber im Zweifel sein kann. aillonskommandeur. gefallen ist, lässt sich

nicht Zeststellen, ob er auf Grund dieser Erwägung den

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Erschiessungsbef hl erteilt hat.

Zugunsten der Angeklagten ist deshalb davon auszugehen, 6 r Bat sillonskommandeur die Erschies sung Nder Juden" den unterstellten Kompanien zu dem Zwecke befohlen hat,

die gesamte. Bevölkerung von der Zusammenarbeit mit den Parisanen abzuschrecken und den Gegner zur Einstellung der

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Pertisanentätigkeit Überhaupt zu bestimmen. Dabei hat ihn zur Wahl. der jüdischen Bevölkerung als Gegenstand seiner Zwang ‚aßnahme offensichtlich das erwähnte Ergebnis der

hogilewer Schulungstagung bestimmt. Die befohlene ‚Erschie-

© sich mithin als eine Repressalie gegen die TEtigkeit de - Yartisanen und deren Unterstützung durch die Bevölkerung dar. Das ist dem Schwurgericht anscheinend

entgangen, Denn das Urteil setzt sich mit den für Cie Zu-1Essigkeit der Repressalien maßgebenden Fragen nicht auseinander, sondern begnügt sich mit der Erwägung, der Erschießungsehl sei änges sichts des geringen Umfanges der Partisa- - tätigkeit zur damaligen Zeit und: ‚im ‚Operationsraum des illons für die Sicherheit der Truppe, nicht notwendig pewesen und die Erschiessung ganzer Bevölkerungsteile keine ubte' militä irische ‚ießnehaez sondern, ein. Verbrech Ben.

ihm zu sichernden R Raume Verbindung und Nach Schub zur känofenden LuDRe. durch völkerrechtswidrige. Überfälle gestört worden sind, ist nicht erörterts.

Die Frage, ob äie vom Bataillonskommandeur befohlne und von den Angeklagten ausgeführte Tötung von sechzig der Zeindlichen 2ivilbevöilk terung als Repressalie

Personen

zulässig war, ist nach dem Stande des Kriegsvölkerrechts zur Zeit der Tat zu beurteilen. "Damals wurde die Tötung schuldloser f eindlicher, Staatsang gehöriger als Antwort auf

swidrige = Verhalten des Feindes sowohl von Staaten wie von namhaften Autoren des Völkerrechts

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für rech ıTmässig gehalten (vel Jescheck, Die Verantwortli chkeit der Staatsorgane nach Völkerrecht, 5 ‚222; Later rnser, Verteidigung deutscher Soldaten, S 72 ff; Schütze, die salie, 8 82 ff; Art 358 d der amerikanischen Rules of Lard viarfare; die Stellungnahme des Judge Aavocate General im Prozeß gegen Feldmarschall Kesselring zit. bei Schütze sa0 5 85). Umstritten war die Frage, ob die Zulässigkeit

ssalie von weiteren Voraussetzungen abhängt als

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von dem Vorliegen eines völkerrechtswiärigen Verhaltens ger Gexenseite, insbesondere ob eine Abmahnung vorangehen, ob ein örtlicher oder zeitlicher Zusammenhang zwischen dem völkerre ohtswidrigen Verhalten und der Repressalmaßnahme,

äle es ausgelöst hat, bestehen, ob die ’Repres ssalie den hiswidrigen Verhalten der Gegenseite proportiona

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n müsse. In den Nürnberger Urteilen haben der Internatshof und die Amerikanischen Militärgerichte ussetzungen für die Zulässigkeit

aufzustellen (vel He inze- Schilling

ndessen sind sie für die vor diesen Urteilen See nde Zeit nicht als allgemeine Staatenpraxis und d mit nicht als geltendes. ‚Völkerrecht nachzuneisen

a die kusserungen des Völkerrechtswissenschaftlers ‚Prof.

Exner vor dem-Internationalen ‚Militärtribunal, in“ Nürnberg an 15; „März 1946, abgedruckt bei Heinze- -Schilling, Ss 122

Anm : 38). Dies gilt gerade auch. Für das Prinzip der Protionslität. Es ist zwar von namhaften Völkerrechtlern

versresen. aber von ‚anderen namhaften Völkerrechtlem,. ‚darunter von den Deut schen Zorn, Strupp. und Meurer, verwird es als lastisch

neint worden. Auch wo es anerkannt wird,

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nezeichnet und eingeräumt, daß der Umfang der Repressalie

in erster Linie von ihrem. Zweck, wirksames ZW vangsmittel zu sein, besti mt wird Wer Schütze aal 5 65). ‚„uan bei

letztlich dem pflichtgemässen Ermessen des anordnenden Kommandeurs überlassen: Dagegen darf als völkerrechtlich anerkannt erachtet werden der Grundsatz, dass auch bei Renressallen die Gesetze der Menschlichkeit eingehalten werden nüssen. Wenn der Grundsatz der Menschlichkeit auch nicht schlechthin die Tötung unschuldiger Nenschen in

r Repressalie verbietet, so doch auf jeden Fall die Tötung von Kindern und‘ insbesondere von kleinen Kin-Le Gültigkeit dieses Grundsatzes kann auch‘ nicht

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n Hinweis in Frage gestellt werden, ‚dass die

der Alliierten auf die Wohnviertel offener eunischer Städte ebenfalls notwendig und den Befehlenden urd Ausführenden klar erkennbar den Tod von Kindern jeden

ters zur Be hatten. Wenn diese Luftangriffe Veriei etzun-

zu entscheiden ist, so beseitigt dieser Umstand nicht tswidrigkeit des Erschießungsbefehis. im vorl iegen-

Da der Tötungsbefehl nach der. Feststellung ‚des Schwur-

den re his Swiarige Henn. die Partisanen. oder die Bevöike-. rung in dem vom Bataillon zu Sichernden. Gebiet. sich gegerüber den deutschen Druppen völkerrechtswidrig verhalten haben sollten oder wenn der Bataillonskommandeur und äie. Angeklagten dies a angenommen haben sollten, so könnte das nur

für die Strafzumessung von Bedeutung sein.

2) Für die Ausführung des rechtswidrigen Befehls ist der Soläat nach § 47 Abs 1 Nr 2. MStGB nür. dann - als Teil-

mer - strafrechtlich verantwortlich, ven ihm bekannt gewesen ist, daß der Befehl des. Vorgesetzten eine Hendlvung

betraf, die ein \ ailseneines. oder ein militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweck e, Im Schrifttum und in der chtlichen Rechtsprechung ist diese Vorschrift

dahin ausgelegt worden, der Un ntergebene müsse gewusst haben,

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daß die ihm anbefohlene Handlung ein Verbrechen oder Vergehen sel. und es müsse bei ihm die Kenntnis von der verprecherischen Absicht des Vorgesetzten positiv vorhanden brecherischer Absicht ist hierbei nicht ZU verstehen, daB der stra afrechtswidrige, Erfolg der anbefchlenen HE ianälung oder gar ‚deren Rechtswidrigkeit Beweg-End zweck des BeTehles gewesen sind. Eine derart legung Würde die Verantwortlichkeit für völkeriärige Handlungen bei Erfüllung dienstlicher Beisch beseitigen. Der Umstand, dass die befoh- -

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1ene Handlung zur Erreichung eines rechtmässigen militäri-

hen Erfolges - hier zur Sicherung der Truppe. vor Partisnüberfällen - gegeben ı wurde, kann nicht zur Verneinun ng

verbrecherischen Zu ieckes der Handlung führen. Andern-

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würden alle Schrank zen, die das Völkerrecht den Maß-

en der Kriegfö ihrenden. setzt, beseitigt werden.

chwurgericht ist. zu ger \ Überzeugung gelangt, dass lons} commandeur sich’ nicht im: Zweifel darüber. be=

Imässize ı 1itä irische Maßnahme, "söndemm. ein Verbrechen

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ä darstellte, dass er sie aber gleichwohl. zum Schutze der Trup»e angeordnet hat. Im Urteil wird hierzu ausgeführt, er habe dieses Verbrechen mit der Eins stellung, der Zweck

F heilige das Mittel, zum Schutze der Truppe begehen lassen wollen". Für sich allein gelesen könnte dieser Satz auch

&shin verstanden werden, der Batail lonskommandeur habe im

ick auf den militärischen zueck äie Ers chiessung der jüdischen Be völke rung für erlaubt gehalten. Indessen er-

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ıicht gemeint sein kann. Denn es wird in dem Folgenden

Abschnitt nicht nur dargelegt, dass der Angeklagte Noll a8 Verbrecher ische des Befehls erkannt habe. Die Kenntnis

ben üle sonstigen Ausführungen des Urteils, daß dies

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ser objektiven Rechtswidrigkeit auf Seiten de Ss gehorchen-Gern Unte :rgebenen genügt nach 8 47 WStGB allerdings nicht. E5 wird aber in dem Urteil schließlich festgestellt, es bestehe nicht der geringste Zweifel daran, daß er den verbrecherischen. Zweck des Befehls ‚erkannt habe. 45.

Se chwurgerichts ergibt sich mithin aus dem

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Überzeugung de Urteil, daß der Bataillonskommandeur im Interesse des Schutzes der ihm ünterstellten Truppe mit vollem Bewußtssin der Völke rrechtswiärigkeit die Erschießung jene

der Bevölkerung befohlen hat.

aß beide Angeklagten "sich in der Hauptverhandlung berufen haben, ‚sie ‚hätten nicht erkannt, dass die ene Bandlung ein Verbrechen bezweckte, ist den Ür-

ünden zu entnehmen. Das Schwurgericht folgert ihr es Wiss sen von dem. verbrecherischen. Zweck. aus en

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‚ richten az gegen ie tatrich-

zZ terliche, Beweis würdigüng, die ‚das. Gesetz ‚der revisions-

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enken gegen die Folgerungen des Schwürgerichts ergeben sich Jedoch da raus, daß es die Frage der Rechts- "iörigkeit der befohlenen Brschiessung nicht unter dem Gesichtspunkt der Repressalie geprüft hat. Im Urteil iusgeführt,- für den Befehl. habe es für den Angeklagte: S11 klar erkennbar keine Rechtsgrundlage. gegeben; denn weder sei dem Befehl ein geriohtliches Verfahren gegen di

chiessenden Personen vorausge an en, noch hätten y

e ‚die Voraussetzungen des Geheimbefehls betref-

essung von Partisanen vorgelegen. Dieser Perehl war nach den "Feststellungen des Urteils der Truppe nach Überschreiten der russischen Grenze bekannt gegeben te den Inhalt, dass bei der Partisanenbe-

morden und h een pm m xängfung Ers

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chies sungen ohne gerichtliches Verfahren dann werden Könnten, wenn jemand einwandfrei als

Partisan ange troffen ‚oder ihm nachgewiesen werde, dass

er in irgendeiner Weise mit den Partisanen in Verbindung

stehe oder sie unterstützt habe, Offensichtlich handelt

es sich dabei um den aus den Nürnberger Urteilen bekannten

rkeitsbefehl", . Daraus, dass weder ein

erichtliches Verfahren vorangegangen noch die Voraussetzungen des Geheimbefehls für die Erschiessung der Juden vorlagen, muss nach der Ansicht‘ des Schwurgerichts "zwingend ein sicheres Wissen des ‚Angel lasten dahin gefolgert werden, ie Durchführung des Befehls die Tötung von Menschen ohre rechtliche Grundlage und damit ein. Verbrechen bezweckte'! nter diesen Umständen. könne, ‚Führt das Urteil aus,. Noll nicht damit ge ehört. werden; dass. er. ‚den Befehl für. recht-_

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gehalten habs.

Repressaltötungen. werden ohne vorheriges, Gerichts verfahren Surchgeführt und setzen: regelmässig nicht den Nach-Ss die Getötsten sich an dem völkerrechtsen beteiligt haben, das der Anlass zu.

t. Das Fehlen dieses Nachweises und der

t ra ngegangenen gerichtliche n Verfah ırens n

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die Möglichkeit, daß es sich bei der befohlenen Tötung un eine. Repressalie handelte, nicht aus und gestatteten deshalb noch keinen "zwingenden"

hluss auf die sichere Kenntnis des verbrecherischen

Zueckes: der befohlenen Tötung bei N _) Diese Kenntnis llerdings daraus gefolgert werden können, ‚dass der

Ingeklagte Nöll nach den Feststellungen sofort erkannte,

ädss von dem Erschiessungsbefehl alle Juden, also auch

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ie Kinder, ohne Unterschied des Alters, :erfasst wurden.

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Die Rechtswidrigkeit einer solchen Repressalie ist effenrkundig. Offenkundig ist, was jedermann bekannt ist. D

ie O2 Penkundizkei v "würde den Schluss erlauben, daß die

VL Rechtswidri gkeit der. befohlenen Erschiessung auch dem Angeklagten NM bekannt war. Das Revisionsgericht ist

jedoch nicht befugt, tatsächliche Schlüsse aus den vom getroffenen Feststellung en zu ziehen, die

zu niehen unterlassen hat, weil er einen recht-Gesichtspunkt übersehen hat. Den Urteilsausführun-

gen kann auch nicht mit Sicherheit entnommen werden, dass

es sich bei dem Hinweis auf das Fehlen eines vorangegangenen ger) ichtlichen Verfahrens und. auf. den. Mangel der Voraus zungen für die Erschiessung. von Partisanen

und deren Helfern und bei dem daraus gezogenen Schluss

nur um eine Hilfserwägung handelt, und daß das Schwur-

jBEURE 7 von sei nach 9 47 NSTEB-

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r enkselind. auch” der uneeklagte verbrecherischen Zweck der befohlenen Erschiessung er-

Der Nengel zw ingt dazu, das Urteil hinsichtlich bein mit. den Feststellungen aufzuheben und di

‚€ = Sache an das Schwurgericht zurückzuverwiesen.

3) Soweit das Ur teil eine Notstandslage für beide Angeklagten verneint, weil sie sich nicht in einer gegen-

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n Gefahr für Leib oder Leben befunden hätten, sind

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icht, der Angeklagte Zi hätte den Befehl seines ommanlechefs Tan, die vom Bataillonskommandeur angeorönete Erschiessung durchzuführen, schon mit dem Hinweis verweigern können, dass er als Hauptfeldwebel zur Erfüllu; solcher Aufgaben nicht herangezogen werden könne, da eie, ir das Gebiet der "taktischen Aufgaben fallend, völlig ausserhalb seiner Zuständigkeit gelegen hätten. Diese

ung beruht auf ‚einer, grundlegenden Verkennung ıli1tärischen Verhältnisse. Es darf auch nicht ausser gelassen werden, daß die Nichtbefolgung eines B=- sachen und die Gehorsamsverweigerung nach wenn im Felde begangen, mit dem Tode

s bestraft ı ‚erden. konnten. Das setzt

ab inen zum Gehorsam verpflichtenden Befehl voraus,

Der Lrschiessun gsbefehl war rechtswidrig und verpflichtete

ıe Angeklagten daher nicht zum Gehorsam. Daß sie wußten, e einen Befehl, der..die Eeg hung eines Verbrechens

nezusckte nicht zu ı geh rehen brauchten, nat der „Tatrich-

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si oder I Leben’ Berechnet: Die Eini ässung ‚des agte n Zn er habe geglaubt, er komme bei Verweierung ERS) Gehorsans ge& genüber dem Erschies ‚ssungsbefehl vor ein XÄriegsgericht, hat das Schwurgericht für eine

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nachträglich Schutzbehauptung erachtet.

4) Wenn in der neuen Hauptvernandlung die Angeklagten wiederum für schuldig befunden werden, so wird zu

beachten sein, daß sie sich nicht sechzig selbständiger Straftaten der Beihilfe zur Tötun g schuldig ge macht

fehler nicht erkennbar. Irrig ist allerdings die Än-

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urch ein und dieselbe Handlung zu sechzig vorsöätzlichen Tötungen Beihilfe geleistet haben. Der Ange-NM hat dies getan, indem er dem Mitangeklagten

den Befehl gab, die Erschiessungen durchzuführen, ate Zimber, indem er sämtliche für die Durch-

rderlichen Maßnahmen traf.

Glanzmann -- Busch. Urlaub und Oresabwehalb an der Unterschrift verhindert.

BR Dr. Jagusch ist in

Glanzmann:

r. Wiefels Wirtzfeld