BGH Entscheidung vom 07.01.1955 – 2 StR 297/54

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Dachdecker und Bauklempner Michael B EEE

GE aus Pe bei KM dort geboren am dd 1912, '

wegen Betruges u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Te als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter WE als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 12. Februar .1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Betrugs im Falle Zn 3: verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

-2_ Gründe:

Der Angeklagte ist wegen Betrugs in vier Fällen, wegen Arrestbruchs in drei Fällen, wegen einfechen Bankrotts und wegen fortgesetzter Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefüngnis verurteilt worden.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts,

1. Verfahrensreehtlich macht er geltend, die Bestimmung des § 244 StPO sei verletzt, weil den in dem Schriftsatz des Verteidigers vor der Hauptverhandlung gestellten Beweisamträgen nicht in vollem Umfang entsprochen worden sei. Das Gericht hätte die Verpflichtung gehabt, den Sachverhalt durch Erhebung sämtlicher gebotenen Beweise weiter aufzuklären, wobei sich eine Klarstellung des Sachverhalts im Sinne der Einlassung des Angeklagten hätte ergeben können,

Die Sitzungsniederschrift ergibt nicht, daß die

in dem bezeichneten Schriftsatz gestellten Beweisamträge von dem Verteidiger in der Hauptverhandlung wiederholt worden sind. Ein vor der Hauptverhandlung gestellter Beweisamtrag kann aber übergangen werden, wenn er in der Hauptverhandlung nicht erneut gestellt wird und besondere Umstände vorliegen, aus denen zu folgern ist, daß ein Verzicht vorliegt (vgl BGHSt 1, 286). Das ist hier der Fall; denn nach der Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger des Angeklagten auf die Vernehmung weiterer Zeugen und die Stellung weiterer Anträge zur Beweisaufnahme ver-

zichtet. Angeklagter und Verteidiger haben ferner erklärt, daB sie die von ihnen gestellten Beweisamträge für erledigt betrachten. Die Beweisaufnahme ist daraufhin im allseitigen Einverständnis geschlossen worden. Unter diesen Umständen bleibt nur die Frage, ob jene, von dem Verteidiger in seinem Schriftsatz gestellten Beweisamträge, nicht vom Gericht zufolge der ihm obliegenden Aufklärungspflicht (§ 244 Ans 2 StPO) als Anregungen zu weiterer Aufklärung von Amts wegen aufzugreifen waren. Das Urteil ergibt indessen keine Anhaltspunkte hierfür. Die Verfahrensrüge hat daher keinen Erfoig.

2. Eine Verletzung des sachlichen Rechts sieht die Revision zunächst darin, daß der Sachverhalt, den die Strafkammer als Verstrickungsbruch der gepfändeten Dachziegel gewertet hat, nicht unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes beurteilt worden ist. Sie macht geltend, daß bei dem Angeklagten eine Pflichtenkollission bestanden habe, in der er sich für die Erhaltung des durch den Dachstuhlbrand 'geschädigten höherwertigen Hauses hätte entschließen müssen. Hierbei hätte er auf die gepfändeten Ziegel zurückgreifen müssen, weil die Beschaffung der zu der Reparatur notwendigen Ziegel anderweit auf ordnungsmässigem Wege ihm nicht möglich gewesen sei. Zudem sei ein Teil des Daches bereits in Abwesenheit des Angeklagten mit den gepfändeten Ziegeln gedeckt worden, so daß er insoweit keinen Verstrickungsbruch begangen haben könne. Auch sei der Tatbestand des - Verstrickungsbruchs um deswillen nicht gegeben, weil die Ziegel dadurch, daß sie auf das Dach des Hauses gelegt wurden, nicht der Verstrickung entzogen worden seien. Des weiteren habe sich der Angeklagte in dem Irrtum befunden, daß durch seine Zession in Höhe des Schuldbetrages an den Gläubiger die Pfändung erledigt sei.

Angesichts der im Urteil ausgesprochenen Überzeugung des Gerichts, ıach der der Angeklagte wußte, daß die Pfändung der Dachziegel trotz der Zession bestehen geblieben war, ist der Einwand der Revision, daß der Angeklagte irrtümlich anderer Auffassung gewesen sei, als sachverhaltswidrig unbeachtlich.

Die bei Herstellung eines Gebäudes eingefügten Sachen werden nach § 94 Abs 2 BGB wesentlicher Bestandteil des Gebäudes. Dazu ist im Einzelfalle nicht erforderlich, daß die in Frage kommenden Baumittelstücke mit dem Gebäude fest verbunden werden. Für Dachziegel, die zur Herstellung des Daches aufgelegt sind, ist daher die Eigenschaft des wesentlichen Bestandteils zu bejahen, so daß sie nicht mehr Gegenstand besonderer Rechte sein können.

Deshalb geht der Einwand der Revision fehl, der Angeklagte habe die Ziegel der Verstrickung nicht entzogen.

Nach dem Urteil ist es auch der Angeklagte selbst gewesen, der den weitaus größten Teil der gepfändeten Ziegel verbaute und sie damit der Pfandverstrickung entzog. Diese Feststellung der Strafkammer bindet das Revisionsgericht. Der Sachverhalt ergibt, daß noch nach Wochen Dachbalken für das zerstörte Dachgebälk an den Angeklagten geliefert worden sind. Daß während dieser ganzen Zeit für den Angeklagten eine Notstandslage bestanden haben könnte, die die Verwendung der gepfändeten Ziegel notwendig machte, 1äßt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die Notstandshandiung ist aber nur gerechtfertigt, wenn sie bezweckt, eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden und wenn der dadurch angerichtete Schaden gegenüber dem Schaden, der dem Angeklagten durch das Offenstehen des Daches drohte, unverhältnismässig gering gewesen ist. Zudem liegt

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ein Notstand dann nicht vor, wenn die Gefahrenlage auch euf andere Weise beseitigt werden kann. Nach dem Urteil hat sich der Angeklagte nicht bemüht, den Schaden des Daches sonstwie abzuwenden, so daß sich sein eigenmächtiger Eingriff in fremde Rechte erübrigt hätte, Daher kann nicht geltend gemacht werden, der Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes sei in dem Urteil übersehen worden.

Für die Strafkammer bestand nach der Sachlage auch keine “Veranlassung, von sich aus eine besondere Prüfung darüber anzustellen, ob der Angeklagte etwa irrtümlich das Vorliegen eines Notstandes angenommen hat. Ein solcher Irrtum drängte sich nicht auf.

3. Nach den Feststellungen war von dem Vollziehungsbeamten des Finanzamts der fahrbereite Lastkraftwagen Uarke "Citroen" gepfändet worden. Für den Angeklagten war somit klar, daß sein in Betrieb befindlicher Iastkraftwagen gepfändet war. Die Revision sieht diese Feststellung des Urteils in Zweifel. Damit richtet sie sich lediglich gegen den von der Strafkammer bindend festgestellten Sachverhalt. Das ist in diesem Rechtszuge unbeachtlich. Einen Rechtsfehler enthält das Urteil insoweit nicht. Deshalb bemängelt die Revision den Verstrickungsbruch hinsichtlich des gepfändeten Lastkraftwagens ohne Erfolg, da sie von anderen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, als das Urteil feststellt,

4. Soweit die Revision geltend macht, daß bei dem Verstrickungsbruch hinsichtlich der gepfändeten Bitumen-Fässer Veranlassung bestanden hätte, angesichts des eigentümlichen Verhaltezs des Angeklagten dessen strafrechtliche Verantwortung noch besonders zu prüfen, lassen sich dem Urteil keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß sich

eine solche weitergehende Aufklärung der Strafkammer aufgedrängt hätte. Die Erörterung der Persönlichkeit des Angeklagten bei der Strafzumessung 1äßt erkennen, daß die Strafkammer sein Verhalten jeweils einer eingehenden Betrachtung unterzogen und dabei die inneren Regungen des Angeklagten ergründet hat, denen seine strafbaren Handlungen entsprangen. Soweit sich die Revision darauf beruft, daß der Angeklagte zumindest irrtümlich im Hinblick auf den schwebenden Zivilprozeß sein Vorgehen für rechtmässig gehalten haben könne und heute noch hält, bedurfte es keiner ausdrücklichen Erörterung im Urteil; denn die Strafkammer stellt fest, daß für den Angeklagten das Motiv seines Handelns war, sich für den Zivilprozeß ein Beweismittel zu sichern und bis zu dessen Beendigung zu erhalten. Aus welcher inneren Einstellung heraus der Angeklagte zu seinem Tun gekommen ist, wird also von der Strafkammer nicht verkannt. Sein Verhalten ist aber von ihr nach der ganzen Sachlage als böswillig angesehen worden, weil, wie sie sagt, er keinen Grund habe, den Aufbewahrungsort der Fässer auch in der Hauptverhandlung noch zu verschweigen. Einen Rechtsfehler lassen diese Ausführungen des Urteils nicht erkennen.

5, Die Straftat des einfachen Bankrotts, die in Verstößen gegen § 240 Nr 3 und 4 KO besteht, hat die Strafkammer trotz der darin liegenden Verletzung verschiedener Strafgesetze um deswillen als eine einheitliche strafbare Handlung angesehen, weil das Unterlassen der Buchführung trotz bestehender Rechtspflicht (§ 240 Nr 3 KO) teilweise zugleich Bestandteil des Tatbestands der unterlassenen Bilanzziehung geworden ist (§ 240 Nr 4 KO). Die Tatsache, daß diese beiden strafbaren Handlungen durch dieoclbe Zahlungseinstetlung verbunden sind, hätte sie auch

nicht zu einer Straftat im Rechtssinne vereinigen können (BGHSt 1, 186). Anders ist es mit ihrem Zusammentreffen nach §§ 73 StGB, dessen Voraussetzungen auf Grund des Sachverhalts von der Strafkammer bejaht worden sind. Darin liegt kein Rechtsfehler.

Die Revision wendet ein, Verstösse gegen § 240 Nr 3 und 4 KO könnten um deswillen nicht bejaht werden, weil der Angeklagte, entgegen der Auffassung der Strafkammer, kein Vollkaufmann gewesen sei. Zumindest sei der Angeklagte in dem unverschuldeten Irrtum gewesen, daß die Unterlassung der Buchführung nicht gegen ein Gesetzesverbot verstosse. Es komme hinzu, daß er keinesfalls schuldhaft gehandelt habe, denn trotz eifrigen Bemühens, geeignete Buchhaltungskräfte zu finden, sei ihm dies nicht gelungen. Daher entfalle bei ihm sowohl Vorsatz als auch eine etwa in Betracht kommende Fahrlässigkeit für sein Verhalten.

Daß die Strafkammer nach Anhörung mehrerer Sachverständiger zu der Auffassung gekommen ist. der Angeklagte sei Vollkaufmann gewesen, ist nach dem festgestellten Sachverhalt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung des Tatrichters kann aber mit der Revision nicht angegriffen werden. Insoweit ist daher das Vorbringen der Revision unzulässig.

Dies gilt auch für die Auffassung des Gerichts, daß dem Angeklagten bewußt gewesen ist, zur Buchführung verpflichtet zu sein. Die Strafkamer folgert dies schon daraus, daß ihm der Beauftragte seiner Treuhandfirma bereits Ende 1948 gesagt hat, er müsse eine kaufmännische doppelte Buchführung einrichten, und daß er mehr-

fach selbst versuchte, seine ab 1. Januar 1950 zurückgebliebene Buchhaltung in Ordnung bringen zu lassen. Die im Ergebnis gegen diese tatsächlichen Feststellungen gerichteten Revisionsangriffe können keinen Erfolg haben. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich zugleich, daß der Angeklagte nicht irrtümlich gemeint hat, zur Buchführung sei er gesetzlich nicht verpflichtet. Die Strafkammer stellt

sein Verschulden fest, nachdem sie zu dem Ergebnis gekommen ist, daß seine Versuche, die Buchhaltung in Ordnung bringen zu lassen, verspätet eingesetzt haben. Schon lange vorher war er darauf hingewiesen worden, daß seine Buchhalterin nicht zurecht komme. Diese Begründung der Pahrlässigkeit des Angeklagten ist rechtlich nicht anfechtbar, Die Feststellungen lassen auch nicht erkennen, daß sich der Angeklagte dabei in einem Rechtsirrtum befunden haben könnte.

6. Bei dem Betrug zum Nachteil der Firma zEEEEm, & CHE wußte der Angeklagte, daß sein Konto bei der Bank einen Debet-Saldo aufwies. Die Firma erlitt eine Vermögensbeschädigung, weil der Scheck über 1000 DM nicht eingelöst worden ist. Aus diesem Sachverhalt 1&ßt sich jedoch nicht folgern, daß der Angeklagte durch die Hingabe des Schecks am 8. Mai 1950 dessen Deckung bei der bezogenen Kölner Gewerbebank vorgetäuscht hat. Denn zahlungsunfähig war er nach der Überzeugung des Gerichts erst ab Mitte 1950, und zwar etwa ab Ende Juni 1950. Überdies ist angenommen, daß er sich erst etwa im August 1950 seiner Zahlungsunfähigkeit bewußt geworden ist. Es muß daher entscheidend darauf ankommen, ob der Angeklagte damit gerechnet hat, daß der im Zeitpunkt der Begebung ungedeckte Scheck bei seiner Vorlegung von der bezogenen Bank eingelöst werden würde (BGHSt 3, 69, 72). Dabei ist zu berücksichtigen,

daß die Kölner Gewerbebank den Angeklagten jeweils sein Konto überziehen ließ. Sie räumte ihm damit einen Kredit ein, der - von vorübergehenden Ausnahmen abgesehen - äusserstenfalls bei 2 500 DM lag. Zwar hatte die Bank dem Angeklagten verschiedentlich mitgeteilt, daß er dafiir sorgen müsse, sein Konto wieder abzudecken. Das kann sich aber nach dem Sachverhalt des Urteils auf die Fälle beschränkt haben, in denen ihm vorübergehend über 2 500 DM hinaus Kredit gewährt worden ist. Deshalb ist die innere Tatseite des Betrugs zum Nachteil der Firma ZEEEEEEn, & CH nicht hinreichend dargetan. Dies auch deshalb nicht, weil nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte zu dieser Zeit nicht annehmen konnte ünd auch nicht angenommen hat, es würden bis zur. Vorlegung des Sche::ks auf seinem Konto wieder Gelder eingehen, die eine Einlösung des Schecks nach Lage der Sache gewährleisteten. Die Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteile der Firma ZEMENEE» & CHR muß daher aufgehoben werden.

7. Die Einwendungen der Revision gegenüber dem Betrug zum Nachteile der Firma GB, daß Vorsatz nicht nachgewiesen sei, sind angesichts der tatsächlichen Feststellungen des Urteils offensichtlich unbegründet.

8. Gleiches gilt für die Bemängelung des Betrugs zum Nachteil der Firma DB. Die Sachdarstellung der Revision ist gegenüber_dem im Urteil wiedergegebenen Sachverhalt. neu. Dem Gericht konnte sich nach dem Ergebnis seiner Beweisaufnahme nicht aufdrängen, über eine etwa verzögerte Weitergabe des Blankoschecks durch den Kraftfahrer des Angeklagten von sich aus noch eine weitere

Aufklärung zu betreiben.

9. Bei dem Betrug zum Nachteil der Firma KM müssen die Überlegungen der Strafkammer, die sie dazu be-

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stimmt haben, bei der Ausstellung des ersten ungedeckten Schecks die innere Tatseite des Betrugs zu verneinen, nicht auch für den drei Tage später ausgestellten weiteren Scheck gelten. Darin liegt kein Denkfehler. Die Strafkammer stellt fest, daß der Angeklagte bei der Ausstellung des ersten Schecks der Meinung gewesen sein möge, noch für Deckung sorgen zu können, daß er dagegen bei dem zweiten Scheck nicht mehr damit rechnen konnte, auch dessen Einlösung noch zu sichern, und daß er sich dessen auch bewußt gewesen ist. Der Einwand der Revision ist daher unbegründet. \

10. Mit Bezug auf die Vorenthaltung der Sozialversicherungsbeiträge ist die Strafkammer zu der Überzeugung gekommen, daß der Angeklagte sich mit Beginn der Verschärfung seiner finanziellen Lage vorgenommen hatte, künftig keine Sozialversicherungsbeiträge mehr an die AOK zu zahlen, um das gesparte Geld anderweitig verwenden zu können. Den Vorsatz des Angeklagten zu dieser Straftat folgert das Gericht insbesondere daraus, daß er freiwillig überhaupt nicht zahlen wollte. Sie entnimmt dies seiner eigenen Äußerung darüber. Angesichts dieses Sachverhalts wirft die Revision ohne Grund die Frage auf, ob nicht der Angeklagte zu seinem Verhalten durch einen entschuldbaren Irrtum veranlaßt sein könne. Die Strafkammer konnte keine Veranlassung haben, von sich aus in dieser Rich-

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tung weitere Nachforschungen anzustellen.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Arndt

Dr. Schalscha Menges