BGH Beschluss vom 09.12.1954 – 4 StR 522/54

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Aushilfskellner Wilhelm K (EEE :.: GERD

(Krs. AGD) , dort geboren am EEE 1924,

wegen Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmässigen Abgabenhehlerei i.R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, “Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ED vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten KEED wird

das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom

3. Juni 1954, soweit es ‘den Beschwerdeführer be- a4 trifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen ;

aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zu u neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die u; Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurück- ki verwiesen.

Von Mechts wegen

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Die Sachbeschwerde des wegen Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmässigen Abgabenhehlerei, begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, verurteilten An-

geklagten KB ist begründet.

Zwar sind dem Urteil die Tatbestandsmerkmale der Vorteilsbeihilfe zur Steuerhehlerei einwandfrei zu entnehmen. Insbesondere unterliegt die Annahme der Strafkammer, dass der von einem unbekannten Holländer in der Nacht über die grüne Grenze geschaffte und in dem Keller der 53 - 4 km von der Grenze entfernten Gastwirtschaft Heideschlösschen niedergelegte Kaffee hier zunächst zur Ruhe gekommen sei, keinem durchgreifenden Bedenken. Die von dem an der Tat nicht weiter beteiligten Holländer verübte Steuerhinterziehung war damit jedenfalls nicht nur rechtlich vollendet, sondern auch tatsächlich beendet (vgl BGHSt 3, 40, 44). Die Feststellungen ergeben ferner, dass der Beschwerdeführer als Entgelt für seine Vermittlertätigkeit am Absatz dieses Kaffees verdienen wollte,

Auf Rechtsirrtum beruht es dagegen, dass der Strafschärfungsgrund der Gewerbsmäßigkeit: (§ 401 b RAbgO) auch beim Beschwerdeführer für erfüllt erachtet worden ist. Hierzu genügt nämlich entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht die Feststellung, dass die Bielefelder Abnehmer den Handel mit geschmuggelten Kaffee gewerbsmässig betreiben wollten und der Beschwerdeführer dies wusste. Gemäss § 50 Abs 2 StGB darf vielmehr die Gewerbsmässigkeit nur dem Teilnehmer zugerechnet werden, in dessen Person dieses Merkmal vorliegt (BGHSt 6, 261; BGH 4 StR 915,551 vom 29. August 1952 und die dort angeführten früheren Entscheidungen; 4 StR 561,51 vom

A. Dezember 1952). Dass aber der Beschwerdeführer seine Bei-

hilfe gewerbsmässig leisten wollte, hat sich nach Auffassung des Tatrichters nicht feststellen lassen.

Die Rechtsansicht der Strafkamner, dass nicht nur der Täter, sondern auch der Gehilfe der Strafschärfung wegen Rückfalls nach § 404 RAbgO unterliegt, trifft an sich zu (vgl BEHSt 2,.360). Der härtere Strafrahmen kommt indessen nur dann zur Anwendung, wenn die frühere Strafe zur Zeit der neuen Tat wenigstens teilweise verbüsst oder erlassen

war. Der Beschwerdeführer war am 21. November 1950 wegen a einer von Januar bis August 1950 fortgesetzt begangenen, Be. gewerbsmässigen Abgabenhinterziehung zu drei Monaten Gefäng- iR nis und 150 DM Geldstrafe sowie zu einer Wertersatzstrafe

von 1620 DM verurteilt worden. Durch Beschluss vom 12. Januar w: 1951 wurde die Vollstreckung der Gefängnisstrafe unter Auf- RE erlegung einer Geldbusse von 100 DM ausgesetzt und eine Bewährungsfrist bis zum 12. Januar 1954 bewilligt. In monatlichen Raten von 20 DM und späterhin 10 DM zahlt der Beschwerdeführer seitdem Busse, Geldstrafe und Wertersatzstrafe ab. Die bedingte Aussetzung der Freiheitsstrafe stellt keinen Teilerlass dar; denn im Falle der Nichtbewährung konnte diese Strafe noch in voller Höhe vollstreckt werden. Ob der Beschwerdeführer zur Zeit der neuen Tat (Dezember 1952) bereits Zahlungen auf die Geldstrafe von 150 DM geleistet hatte, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht klar hervor. Zwar heisst es einmal, Geld- und Wertersatzstrafen seien teilweise bezahlt; wenig später wird indessen bemerkt, dass zur Zeit der neuen Tat die Wertersatzstrafe erst zum kleinen Teil bezahlt gewesen sei. Hiernach ist die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass die Geldstrafe von 150 DM ni zur Tatzeit noch in voller Höhe zu entrichten war. Dann “4 aber liegen die Rückfallvoraussetzungen nicht vor. Als ; "frühere Strafe" im Sinne des § 404 Abs 2 RAbgO kommt nän-

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lich nur eine Hauptstrafe, nicht aber auch eine Nebenstrafe in Betracht; die Rückfallvoraussetzungen sind daher dann nicht gegeben, wenn von der früheren Strafe nicht die Geld- . strafe als Hauptstrafe, sondern nur die Nebenstrafe des Wertersatzes getilgt worden war, bevor die neue Straftat begangen wurde (RGSt 68, 181, 183 f). Auch auf einer Verkennung dieser Rechtslage kann das Urteil gegen den Be-. schwerdeführer beruhen.

Groß Engels . Dr. Augustin Seibert Lang-Hinrichsen