BGH Entscheidung vom 05.05.1954 – 1 StR 283/53

1_StR 283/53 2318 038 Tg

Im TYTanmen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Textiltechniker Enil P EEE zu: geboren am EB 1901 in CB Cs,

wegen betrügerischen Bankrotts u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 4. kai 1954 in der Sitzung vom 5. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Amtsgerichtsret in als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und

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des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Memmingen vom 2. kärz 1953 mit den Feststellungen aufgelioben, ausgenommen in den Fällen

des versuchten Betruges (B und Kreditantrag) undder Steuerhinterziehung in zwei Fällen,

such hinsichtlich der Gesamtstrafe. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

In übrigen wird die Revision des Angeklagten ver- £

worfen. Von hechts wegen

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Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen betrügerischen Bankrotts, wegen zweier Vergehen des einfachen 3Bankrotts und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis, sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu Geldstrafen verurteilt worden, Er hat unbeschränkt, die Staatsanwaltschaft insoweit Revision eingelegt, als sie erstrebt, dass der Angeklagte auch insoweit er wegen Konkursvergehens verurteilt worden ist, wegen Eonkursverbrechens, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung, verurteilt

wird Dem angefochtenen Urteil liegen folgende Feststellun-

gen zugrunde.

1. Der Angeklagte hat im Rerbst 1948 ein Webwarenfabrikationsunternehmen gegründet, über das am 23. April 1951 unter Ablehnung des am 9. April 1951 gestellten Vergleichsamtrages der Konkurs eröffnet wurde. Er hat unverbuchte Einnahmen von etwa 50.000 DM erzielt, deren Verbleib zum grossen Teil nicht aufgeklärt worden ist. Das Lendgericht hat in diesem Sachverhalt das Verbrechen des § 239 Abs: 1 Nr. 1 KO nicht erblickt, weil der innere Tatbestand der Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht

erwiesen sei-

2, Im Jahre 1951 wurden mehrere Zahlungen von insgesamt etwa 1.000 DM teils an die Privatadresse des Angeklagten, teils an seine Haushälterin geleistet. Nachdem der Angeklagte einen Teil des Geldes zur Bezahlung einer Stromrechnung für das Geschäft verwendet hatte, entnahm er am 16. April 1951 der Geschäftskasse 576,29 DM unter Vornahme einer Scheinbuchung, mit der zugleich der

Kassenbestand mit der Buchführung abgestimmt werden sollte.

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Kurz darauf gab er seiner Haushälterin 1.000 DM, in denen sich der entnommene Betrag befand, zur Verwahrung. Diese 1.000 Di nahm er bis zum 24. Mai 1951 wieder in seinen eigenen Besitz. In diesem Vorgang erblickt die Strafkammer den Tatbestand des Beiseiteschaffens von Vermögensstücken in Benachteiligungsabsicht (§ 239 Abs. 1

Sr. 1EX60)

3. Seit 1. September 1950 hat der Angeklagte für seine wohnung, seinen Haushalt und für das Gehalt seiner saushälterin monatlich 600 DH aufgewendet, ausserdem dieser Geschenke im Werte von nindestens 3.000 DK gemacht. vVeswegen ist er wegen übermässigen Aufwands nach % 240 Abs. 1 Nr. 1 KO bestraft worden.

4. kegen Feılens einzelner für eine ordnungsmässige Buchführung erforderlicher Bücher, wegen falscher und verspäteter sowie fehlender Buchungen ("Schwarzgeschäfte") ist der Angeklagte nach § 240 Abs. 1 Nr 3 KO verurteilt worden, Die Anwendung des § 239 KO hat die Strafkammer mangels Nachweises der ibsicht, die Gläubiger zu benachteiligen, abgelehnt.

5. Der Angeklagte ist wegen versuchten Betruges bestraft worden, weil er in der Absicht, sich einen Kredit zu verrchaffen, eine Bilanz vorgelegt hat, auf deren iktivseite ein um mindestens 24.000 DM zu hoher Warenwert eingesetzt worden war.

6. Im Zusammenhang mit den ungebuchten Verkäufen Nat der Angeklagte unrichtige Erklärungen für Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer abgegeben.

7. Der Angeklagte hatte gewisse Waren unter erweitertem Eigentumsvorbehalt gekauft. Die Strafkamnmer hat unter-

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sucht, ob er durch den buchungslosen Verkauf solcher v waren Unterschlagung begangen hat. Sie kommt insoweit ; zur Freisprechung, weil sie nicht feststellen kann, dass gerade die ohne Buchung verkauften Waren unter Eigentumsvorbehalt standen, und weil nach ihrer Meinung eine Veräusserung von Waren, die an sich im regelmässigen Geschäftsverkehr verkauft werden dürfen, nicht deshalb zur Unterschlagung wird, weil die 3uchung unterbleibt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision darauf beschränkt, dass sie die Verurteilung des Angeklagten auch hinsichtlich der Nicht gebuchten Verkäufe wegen Verbrechens nach § 239 Abs. I Nr. 1 und 4 und, soweit es sich um dem Zigentumsvorbehalt unterliegende Waren handelt, wegen Unterschlagung herbeiführen will. Sie geht davon aus, dass im Falle des Erfolges ihrer Revision die Verurteilung wegen übermässigen Aufwandes wegfallen nüsse, da das Vergehen des übermässigen Aufwandesin dem Verbrechen der Beiseiteschaffung von Veruögensstücken aufgehe Was der Gemeinschuldner mit den entzogenen Vernögensstücken, für deren Beiseiteschaffung er bestraft werde, anfange, sei strafrechtlich unerheblich. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Revision ferner die 3eurteilung der mangelhaften Buchführung des Angeklagten als Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO. '

Sie rügt Verletzung der §§ 244 Abs. 2, 261, 267 Abs. 5 StPO und des sachlichen Rechts. zines zingehens suf die Aufklirungsrüge, die die Staatsanwaltschaft bezüglich des von ihr als Unterschlagung angesehenen Verhaltens des Angeklagten erhoben hat, bedarf es nicht, da der Revision der Staatsanwaltschaft aus sachlichrechtlichen Gründen stattzugeben ist.

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1 "Schwarsverkäufe" (nicht gebuchte Verkäufe)

Die Feststellungen des Landgerichts sind nicht frei von „idersprüchen. Sie lassen auch eine erschöpfende Klarstellung des Sachverhalts vermissen. Das Landgericht erklärt es für glaubhaft, dass Einnahmen aus den nicht gebuchten Verkäufen "mindestens teilweise" für Geschäftsausgaben und Lebenshaltungskosten verwendet worden sind, Darüber, was mit einem etwa nicht hierfür verwendeten Teil geschehen ist, fenlt es an jeder Feststellung. warum der Angeklagte, der nur für sich zu sorgen hatte, nicht mit den als Privatentnahme ordnungsmässig verbuchten 350 DU im Lonatsdurchschnitt hätte auskommen können, obwohl er ausserdem Reisespesen für sich in Anspruch nahn, mit denen er vermutlich seine Lebensbedürfrisse an Reisetagen befriedisen konnte, ist nicht zu erkennen. Die Annatme, sur den zum rechnerischen Ausgleich verbuchten Bareinnahmen von 6.303,12 Di. und 14.463,20 DM ände kai und YEnde Sentember 1949 ergebe sich eine. Rückführung von Erlösen in das Betriebsvermögen, ist fehlerhaft; denn die ungebuchten Verkäufe liegen in der Hauptsache erst im Jahre 1950. Es fehlt an einer Feststellung, welchen Betrag die Strafkammer für eine angemessene Lebensführung des Angeklagten für erforderlich gehalten hat und welchen Umfang seine Reisetätigkeit hatte. Immerhin sind im jonatsdurchschnitt vom 1. April bis 31. Dezember 1950 an Reisespesen des Angeklagten selbst beinabe 600 DU, also um die Hälfte mehr als für den Reisevertreter verbucht worden. Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, ob eine Klärung des Geschäfts-Standes zum 1. September 1950 versucht worden ist. &s besteht die Möglichkeit, dass der Angeklagte erst nach diesem Zeitounkt, nach welchem die meisten Schwarzver-

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k£ufe vorgenommen wurden, dazu übergegangen ist, Vermö- „ gensstücke beiseitezubringen, um sie den Gläubigern zu i entziehen. Die Annahme, er müsse einen Teil des Erlöses für diese Verkäufe für seinen angemessenen Unterhalt verbraucht haben, ist schwer mit der Feststellung zu vereinen, er habe übermässigen Aufwand getrieben. „ber selbst wenn zugunsten des Angeklagten angenommen wird, er habe mit den buchmässig entnommenen Beträgen nicht auskommen können, so wäre angesichts der Höhe der in den Büchern nicht ausgewiesenen Erlöse von fast 50.000 DM nur für einen geringen Teil eine nicht zu beanstandende Verwendung dargetan. Die Nichtanwendung des § 239 Abs. 1 Gr. 1 KO ist mithin hinsichtlich der ungebuchten Verkäufe auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht gerechtfertigt

Auch die weiteren vom Landgericht gegen eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Angeklagten angeführten Gründe halten der Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer glaubt, aus der in November 1950 erfolgten Inbetriebnahme einer neuen Spinnereimaschine und zus den um die gleiche Zeit geführten Verhandlungen wegen eines Staatskredits schliessen zu können, dass der Angeklagte damals an einen Zusammenbruch des Geschäfts überhaupt noch nicht gedacht und mit der Nichtbuchung von Verkäufen nur Steuerhinterziehung bezweckt habe. Demgegenüber stellt sie aber in den Strafzumessungsgründen fest, dass nach dem 1. September 1950 eine überaus grosse Verschuldung des Betriebes offensichtlich war. Danach kann bei dem festgestellten Mangel an eigenem Kapital und der ebenfalls festgestellten, damals herrschenden Kre- \ ditnot dem Angeklagten, sofern nicht besondere Umstände festgestellt werden, die Gefahr, in der sich sein Unternehmen befand, kaum verborgen geblieben sein.

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2. Mangelhafte Buchführung

vie Strafkammer hat die mangelhafte Buchführung des Angeklagten aus denselben Gründen nur als Konkursvergehen beurteilt, aus denen sie die Anwendung des § 259 Abs. I Nr. 1 KO für die ungebuchten Verkäufe abgelelınt hat. Da diese Gründe, wie zu 1 dargelegt, nicht frei von Bedenken sind, ist auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch dieser Teil des Urteils aufzuheben. Die Frage, ob der Angeklagte die unordentliche 3uchführung in Benachteiligungsabsicht veranlasst hat, bedarf weiterer Nachprüfung. Sollte die Strafkammer zu dem Ergebnis kommen, dass der angeklagte die Buchung des Verkaufs von Waren unterlassen und sonstige falsche oder unvollständige Buchungen vorgenommen, veranlasst oder gedul-Set hat, um seine Gläubiger zu benachteiligen, so wird sie auch zu erwägen haben, inwieweit Tateinheit oder ortsetzungszusammenhang mit der 3eiseiteschaffung von. 1 000 DE anzunehmen ist. Tateinheit käme in Betracht, wenn die Verheinlichung des Geldes durch Falschbuchung ermöglicht werden sollte; Fortsetzungszusanmenhang wäre denkbar zwischen dem Verbringen der 1.000 DN,derentwegen der Angeklagte bereits verurteilt ist, und etwaiger 3eiseiteschaffung von Erlösen aus ungebuchten Verkäufen. Fiernach muss auch die Verurteilung des Angeklagten wegen betrügerischen Bankrotts auf die Revisionen 'aufgehoben werden.

3. Aufwand

Der Auffassung der Staatsanwaltschaft, der übermässige Aufwand eines Gemeinschuldners.der sich der 3eiseiteschaffung von Vermögensstücken schuldig gemacht hat, sei eine straflose Nachtat, ist nicht zuzustimmen. Es braucht nicht immer gleichgültig zu sein, was der Täter

mit dem beiseitegerchafften Vermögen begonnen hat. An noch vorhandene Werte kann sich der Konkursverwalter möglicherweise durch Konkursanfechtung halten; das durch übermässigen Aufwand Verbrauchte ist endgültig verloren. Es kann also Anlass bestehen, den übermässigen Aufwand auch noch neben der Beiseiteschaffung von Vermögensstücken zu bestrafen. Dennoch ist in diesem Punkte der Revision beider Beschwerdeführer stattzugeben, da Unklarheit über den Schuldumfang des Angeklagten hinsichtlich des Aufwandes besteht. In der neuen Entscheidung wird auch zu klären sein, welche Aufwendungen für den Haushalt des Angeklagten, insbesondere für seine Wohnung und eine bei seinem Alter ihm zuzubilligende Haushälterin, angemessen waren.

Es wird auch zu prüfen sein, ob in dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte eine Verschlechterung seiner Vermögenslage erkannte, überhaupt im Stande war, billigere angemessene \Wohnmöglichkeiten zu finden.

4. Weren unter Eigentumsvorbehalt

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich dagegen richtet, dass der Angeklagte für den buchungslosen Verkauf von Waren, die unter erweitertem Eigentunsvorbehalt standen, nicht bestraft worden ist, ist ebenfalls weitere Aufklärung des Sachverhalts geböten. Dem Landgericht ist zuzustimmen, dass der Angeklagte zum Verkauf auch dieser Waren im Rahmen seines orädnungsmässigen Geschäftsbetriebes berechtigt war. Der Verkauf dieser Waren unter Unterlassung der Verbuchung macht die Ausführung als solche nicht rechtswidrig. Nach den bisherigen Feststellungen ist das Verhalten des ingeklagten auch nicht, wie der Oberbundesanwalt meint, unter dem Gesichtspunkt der Untreue oder Kom-

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aissioasuntreue nach § 95 BörsenG zu bestrafen. Der Eigentunsvorbehalt des Lieferanten, auch der erweiterte, zielt in erster Linie darauf ab, sich gegenüber fremden Qläubigern des Kunden Widerspruchsrechte nach § 771 ZPO oder Konkursaussonderungsrechte zu erhalten. Die Verpflichtung, den für die verkauften Waren eingenommenen Erlös abzusondern und an den Gläubiger abzuführen, steht wenigstens im Regelfall so sehr im lintergrund, dass es sorgfältiger Prüfung bedarf, ob der Angeklagte sich dieser Verpflichtung bewusst gewesen ist. Anders wäre möglicherweise der Sachverhalt zu beurteilen, wenn bei der Lieferung der Waren, die zur Herstellung der verkauften Gegenstände verwendet wurden, eine stille Zession des künftigen Anspruchs auf den Erlös vereinbart worden

wäre. Durch eine solche ibmachung könnte eine Treupflicht des Angeklagten gegenüber seinem Lieferanten begründet worden sein, deren vorsätzliche Verletzung eine Bestrafung nach Ü 266 StGB rechtfertigen würde

II Revision des Angeklagten

1 Verfahrensrüge

Der Angeklagte greift die Verwendung der Anlagen des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Hl an, weiı dieser abgelehnt worden sei. Die Rüge ist unbegr'indet: Der Ablehnungsamtrag war vom Landgericht zurückgewiesen worden; nur das Gutachten eines mit Erfolg abgelehnten Sachverständigen darf nicht berücksichtigt werden. Dass sein „blehnungsamtrag zu Unrecht zurückgewiesen worden sei, hat der Angeklagte nicht gerügt. °

2. Sachrüge

„bgesehen von der Verurteilung wegen einfachen und betrügerischen Bankrotts sind den angeklagten beschwerende Rechtsirrtümer bei der liachprüfung des sachlichen Rechts

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nicht zu Tage getreten. Insbesondere ist die Verurteilung des ängeklagten wegen Betrugsversuchs nicht

zu beanstanden. Die Strafkammer ist im Rahmen der

ihr zustehenden Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, die Anweisung des Beschwerdeführers an

Dr. Blazey, die Warenvorräte, die ohnehin schon um 12.009 DM überbewertet waren, um weitere 24 000 DM höher zu bewerten, sei ungerechtfertigt gewesen und habe nu: den Zweck verfolgt, der kreditgebenden Stelle einen höheren Gewinn vorzuspiegeln. Das Entschuldigungsvorbringen des Angeklagten, diese 24.000 DM stellten den Wert eines bei dem Spediteur Eu lagernden {ollvorrats dar, hat das Landgericht durch die Aussage des EB als widerlegt angesehen. Der von der Revision beanstandeten Hilfserwägung über die Einlassung des Angeklagten bei der Polizei kommt demnach keine Bedeutung zu.

Hiernach rechtfertigt sich die Verwerfung der Revision des Angeklagten, soweit sie sich nicht auf seine Verurteilung nach §§ 239, 240 KO bezieht.

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Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft im Ergebnis vertreten.

Bundesrichter Dr. Peetz Mantel Glanzmann ist erkrankt und daher an der Unterschrift ver-

hindert Jagusch Dr. Schalscha

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