BGH Entscheidung vom 19.01.1954 – 5 StR 569/53

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Gesetz: StPo 88 246 a, 244 Abs 2

Rechtssatz: Eine Verletzung der Sollvorschrift des § 246 a Satz 2 StPO kann jedenfalls als Verstoß gegen die aufklärungspflicht dazu führen, daß die Anordnung der Unterbringung aufgehoben wird.

Aktenzeichen: 5 StR 569/53 Urteil des BGH vom 19.Januar 1954 14 Flensburg

5 StR 569/53

Im Nanmen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Arzt Dr.med.Ernst Li aus mp LE, geboren an @. iD EB ir sen / Te,

wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Staatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 31.Juli 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt anordnet. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Der jetzt 62jährige Angeklagte verschaffte sich als Arzt längere Zeit hindurch Morphin und andere Opiate zum eigenen Verbrauch. Er stellte zu diesem Zweck Rezepte für sich selbst und auf den Namen seiner Mutter und seiner Schwester aus und verschrieb zwei Patientinnen bewußt zu große Mengen, um den größeren Teil für sich zu verwenden. Das Landgericht hat hierin den äußeren Tatbestand eines Vergehens nach den §§ 8,10 des Opiumgesetzes in Verbindung mit § 6 der Verschreibungsverordnung und eines Betruges zum Nachteil der Krankenkassen der beiden Patientinnen gesehen. Es hat den Angeklagten nach § 51 Abs 1 StGB freigesprochen, seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Die Revision des angeklagten ficht das Urteil mit Ausnahme der Freisprechung an. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I,

Die in mehrfacher Richtung erhobene Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO greift jedenfalls in einem Punkte durch. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von den in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen nicht untersucht worden. Dies trifft nach dem Akteninhalt zu.

Nach § 246 a Satz 2 StPO "soll" dem Sachverständigen vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden, den Angeklagten zu untersuchen, wenn er dies nicht schon früher getan hat. Hieraus hat das Reichsgericht den Satz hergeleitet, eine ärztliche Untersuchung müsse spätestens vor der Hauptverhandlung vorgenommen werden; unterbleibe sie, so könne dio Revision auf Verletzung des § 246 a StPO

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gestütz werden (vgl RGSi 68,198,327; 69,129/T337). Diese Entscheidungın betrafen die früher zulässige Entmannung. Ob dieselben strengen Grunäsätze anzuwenden sind, wenn es sich un die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt handelt, kann dalingestellt bleiben. Jedenfalls gilt auch hier die Vorschrift des § 246 a Satz 2 StPO,

da der Lachverständige spätesims vor ler Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten soll, den Angeklagten zu untersuchen. Diese Vorschrift hat Jen Sinn, daß der Sachverständige von der ihm zu gewähr:nden Möglicikeits auch Gebrauch machen soli. Das Gesetz geht also davon aus, daß die ärztliche Untersuchung mindestens in der Regel unentbehrlich ist, um eine „uverlässige Grundlage für das Gutachten des Sachverständigen in der Hauptverhandlung und damit für dıe gerichtliche Entscheidung über die Unterbringung zu schaffen. \olltc dieser Grundsatz keine zwingende Verfahrensvorschrift sein, deren Verletzung die Revision selbständig begründen könnte, co muß das Gericht ihn jedenfalls in Rahunen seiner Aufkiärungspflicht nuch § 244 Abs 2 StPO beachten. 3ie wird durch ihn in Verfahren dieser Art näher umschrieben. Ob das Cericht von ihm aus bestimmten Gründen au'nanüsweise abweichen kann, braucht hter nicht entschieden zu werden. Mindestens müßte es sich dann seiner grundsätzlichen Pflicht, die Untersuchung des Angeklagten zu verenlassen, bewußt gewescn sein. Das Landsericht ha% sie nicht erkannt.

auf dicser Ver)etzung der Avfklärunsspflicht kann das Urteil beruhen. Ds läßt sich insbesondere nicht ausschließen, da3 dio “rgebrisse einer Untersuchung des Angeklagten durch minlentens einen Jer beiden Sachverständigen von Bedeutung Tür die Frage jewesen wären, Ob und in welchem Made die vefahr besteht, daß der angeklagte der Sucht wieder verfcllt.,

Ia des Ur*eii schon aus dier.m Grund, uufgehöben werden mu3, bravskt richt auf die tibrl;;en Punkte cingegangen

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zu werden, in denen die Revision eine weitere Verletzung der Aufklärungspflicht findet. Das Landgericht wird in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben, die von der Revision bezeichneten tatsächlichen Fragen zu klären.

II.

Das Urteil hält auch der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Unterbringung in einer Heil- oder Pflogeanstalt setzt die bestimmte Jahrscheinlichkeit künftiger Straftaten voraus (vgl BGH NJ# 1952, 836). Diese bejaht das landgericht für den Fall, daß der Angeklagte wieder süchtig wird. Daß dics mit bestimmter Wahrscheinlichkeit eintreten werde, ist den bisherigen Feststellungen des Urteils jedoch nicht zu entnehmen, Das Landgericht spricht hier nur vcn einer großen Gefahr, daß der „ngeklagte in die Sucht zurückfällt. Damit ist nichts über den Grad der Wahrscheinlichkeit gesagt, zumal das Landgericht davon ausgeht, daß der Angeklagte nach seiner am 30.Mai 1953 beendeten, allerdings nur 5 Wochen lang durchgeführten Entziehungskur bis zur Hauptverhandlung am 31.Juli 1953 keine Betäubungsmittel mehr eingenommen hat, die unter das Opiumgesetz fallen.

In diesen Zusammenhange ist auch folgendes von Bedeutung. Der Angeklagte hattc zwar schon im Jahre 1944 begonnen, Beschwerden, die aus einem Kriegsleiden herrührten, durch Morphium-Injektionen zu bekämpfen. Zu einem stärkeren Morphium-Mißbrauch veranlaßten ihn jedoch erst schwerc Depressionen wegen des Todes seiner Frau im Jahre 1948 und Schwierigkeiten, die mit seiner Arztpraxis verbunden waren. Deren anforderungen an sdne geschwächte Arbeitskraft steißerten den Morphiumgenuß seit dem Spätherbst 1950. Der Angeklagte, der als früherer Wehrmacht-Arzt ein Übergangsgeld bezieht und Nebeneinnahmen durch die „ufnahme von Sommergästen hat, ist auf seinen

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Antrag vom Januar 1953 im Mai oder Juni 1953 als Kassenarzt ausgeschieden. Seit der frühzeitigen Beendigung der letzten Entziehungskur am 30.Mai 1953 behandelt er nur noch Privatpatienten in gelegentlichen Einzelfällen. Mit den Anstrengungen der regelmäßigen ärztlichen Praxis

ist ein äußerer Anlaß seines früheren Rauschnittelmißbrauchs weggefallen. ks wären daher nähere Peststellungen, insbesondere über seine körperliche und geisiige Verfassung, erforderlich, um gleichwohl die bestimmte Wahrscheinlichkeit eines Rückfalles zu begründen. Sie fehlen jedoch.

Die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, die tief in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift, darf nur dann angeoränet werden, wenn die öffentliche Sicherheit nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen geschützt werden kann. In der Revisionsinstanz kann nicht auf die neue Behauptung des Beschwerdeführers eingegangen werden, nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils habe der Innerminister des Landes Schleswig-Holstein auf seinen äntrag nach § 7 der Reichsärzteordnung festgestellt, daß seine Befugnis, den ärztlichen Beruf auszuüben, wegen seines derzeitigen Gesundheitszustandes ruhc. Das Landgericht wird jedoch in der neuen :Hauptverhandlung zu untersuchen haben, ob dem Angeklagten durch eine solche Maßnahme wirksam die Möglichkeit genommen worden ist, Rezept tiber Betäubungsmittel entgegen den Bestimmungen des Cpiumgesetzes und der Verschreibungsverordnung auszustellen.

Die Entscheidung entspricht dem „ntrage dı.s Oberbundesanwalts.

Dr.Geier Sarstedt Schmidt

Siemer Dr.Börker