BGH Entscheidung vom 07.07.1953 – 1 StR 776/52

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Im Namen des volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Siegfried R NEED aus KB, zebovon an. ED ED in SEHE, |

wegen Betrugs u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann

Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr; j als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 19. September 1951 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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I. Zur Verurteilung, wegen Konkursvergehens.

l. ) In der Annahne des Landgerichts, dass der Angeklagte Vollkaufmann und deshalb buchführungspflichtig (§ 38 HGB) war, ist kein Rechtsfehler zu finden. Der Umsatz allein ist zwar für die Frage, ob ein Gewerbebetrieb über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht (§ 4 HGB in der bis zum Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31. März

1953, BGBl 1953 I S 106, geltenden Fassung), nicht schlecht-

hin entscheidend (RGSt 34, 101, 103; 35, 288). Es kommt auch

auf die Art des Betriebes an. Bei einem Gross- und Kleinhan-

del mit Spinnstoffwaren, wie ihn der Angeklagte betrieb, war der Tatrichter aber berechtigt, entscheidendes Gewicht auf die Höhe des Umsatzes (133.082 DM im 2. Halbjahr 1948) zu legen. Die damit nach der Natur der Sache gegebene Vielzahl von Lieferern und Kunden ergibt die Notwendigkeit kaufmännischer Einrichtung des Betriebes. Aus § 2 HGB (in der bis zum Gesetz vom 31. März 1953 geltenden Fassung) ergibt: sich, dass Unternehmen, die nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtung bedürfen, nach der Auffassung des Gesetzes nicht dem Kleingewerbe angehören können. Die Notwendigkeit einer solchen Einrichtung des Betriebs geht für den hier gegebenen Fall auch aus der Peststellung hervor, dass nur eine ordnungsmässige kaufmännische Buchführung die Möglichkeit gewährt haben würde, über die Vermögenslage des Angeklagten jederzeit Klarheit zu gewinnen.

An dieser Rechtslage hat hier auch die während des Revisionsverfahrens eingetretene Neufassung der §§ 2, 4 HGB durch das erwähnte Gesetz über dic Kaufmannseigenschaft _

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“ Bewertungsschwierigkeiten des Jahres 1948. Wegen der unor-

von Handwerkern vom 31. März 1953 nichts geändert. Eine Prüf fung unter dem Gesichtspunkt des § 2 a Abs 2 StGB und des § 354 a StPO (vgl RGSt 33, 184 und 187) erübrigt sich deshalb. :

Die Buchführung des Angeklagten war unordentlich; das A hat die Strafkammer im einzelnen dargelegt, ohne dass dabei j ein den Angeklagten beschwerender Rechtsfehler zutage tritt.$ Die Mängel, die sie der Verurteilung zugrunde gelegt hat, 73 beruhen entgegen der Behauptung der Revision nicht auf den %

dentlichen Führung der Bücher war der vom Gericht gehörte Sachverständige "erst nach mühevoller einwöchiger Prüfungs- # arbeit" imstande, die Vermögenslage des Angeklagten zu über-$ blicken. Die Bücher gewährten also im Zeitpunkt der Zahlungs einstellung und der Konkurseröffnung keine Übersicht über a den Vermögensstand des Angeklagten (RGSt 47, 311).

Auch im übrigen, insbesondere zur inneren Tatseite, rechtfertigen die Feststellungen des Tatrichters die Anwendung der Strafvorschrift des § 240 Abs 1 Nr 3 KO.

2.) Das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 ist: auf diese Straftat nicht anwendbar. Selbst wenn die Mängel ; der Buchführung. nur geschäftliche Vorgänge betroffen haben sollten, die vor dem Stichtag des Gesetzes, dem 15. Septen-! ber 1949, lagen, so dauerte doch die Rechtspflicht des Ange-: klagten, die Bücher in Ordnung zu bringen, nach diesem : Zeitpunkt fort; dieser Verpflichtung ist er nicht nachgekommen. Die zum Tatbestande des § 240 Abs 1 Nr 3 KO _gehörige Unübersichtlichkeit der Bücher hat schon insofern, als der Angeklagte seinen Betrieb bis zu der am 26. Januar 1950 erfolgten Geschäftsschliessung weiterführte, nach

dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes angedauert. Dass der Angeklagte die Zahlungen bereits im August 1949, also vor dem Stichtag, eingestellt hatte, das Konkursverfahren jedoch erst im März 1950 eröffnet wurde, kann hiernach auf sich beruhen. Die einheitliche Straftat der unordentlichen Buchführung (vgl BGHSt 3, 23, 26) ist in jedem Falle‘ auch nach dem Stichtage begangen. Das steht der Straffreiheit

entgegen (§ 1 des Gesetzes).

Aus demselben Grunde hat die Strafkammer mit Recht davon abgesehen, die Strafe wegen des Konkursvergehens mit der Gefängnisstrafe, zu der der Angeklagte vor dem . 1. Januar 1950 wegen Hehlerei verurteilt worden ist, zu einer Gesamtstrafe zu vereinigen (§ 79 StGB).

II. Zur _Verufteilung wegen fortgesetzten, Betrugs.

1.) Aus den Feststellungen geht hervor, dass der Angeklagte in den Fällen 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 und 13 den Verkäufern ausdrücklich oder schlüssig versprach, die Waren innerhalb bestimmter Frist zu bezahlen. Dabei rechnete er damit, dass er wegen seiner Verschuldung hierzu nicht imstande sein werde, und nahm die Möglichkeit, dass er die Zahlungsfrist nicht werde einhalten können, auch in Kauf, Demnach hat Ger Angeklagte seinen Vertragspartnern in doppelter Hinsicht Falsches vorgespiegelt: einmal, dass seine gegenwärtige Vermögenslage die pünktliche Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen nicht in Frage stelle; zum anderen, dass er unter allen Umständen gewillt sei, pünktlich zu zahlen. Diese Täuschungshandlung bewirkte der Angeklagte vorsätzlich.

Sie führte zu einem Vermögensschaden der Verkäufer, weil diese im Vertrauen auf die Vorspiegelungen des Ange-

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klagten ihm Waren ohne sofortige Zahlung aushändigten und als Entgelt dafür nur Ansprüche erwarben, die ihren Leistung gen weder in Wirklichkeit noch in ihrer Vorstellung gleich-: wertig waren; in ihrem Wert waren die Ansprüche deshalb ge-: schmälert, weil ihre pünktliche Erfüllung infolge der schlechten Vermögenslage des Angeklagten von Anfang an zweifelhaft war und weil der Angeklagte auch nicht unter allen Umständen pünktlich zahlen wollte. Diesen Vermögensschaden hat der Angeklagte zuch erkannt und gewollt.

Er handelte so, um in den Besitz von Waren zu gelan- % gen, auf die er unter diesen Umständen keinen Anspruch hat-; te. tr hatte also die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Behauptung der Revision, dieser Wille sei bei dem Angeklagten nur bedingt vorhanden gewesen, lässt sich mit den bindenden Feststellungen des Tatrichters nicht vereinbaren.

In den angeführten fällen sind deher alle Merkmale des# Betrugs gegeben.

2.) Die Fälle 5, 6, 11 und 12 liegen in tatsächlicher f Hinsicht etwas anders als die oben genannten. In der recht-J lichen Würdigung der Strafkammer tritt aber auch hier, na- % mentlich im Hinblick auf den Urteilszusammenhang, kein | Rechtsirrtum zutage; die Revision hat insoweit selbst nichtg besonderes vorgetragen.

3.) Rechtlich nicht zu beanstanden ist schliesslich unter den hier festgestellten Umständen die Annahme des Landgerichts, dass die einzelnen Betrugsfälle eine fortge- | setzte Tat des Angeklagten darstellen. Da diese erst nach dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes vom 5l. Dezember

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1949 ihr Ende genommen hat, ist die Tat teilweise nach diesem Zeitpunkt begangen und wird deshalb im ganzen von der Straffreiheit nicht erfasst. Aus demselben Grunde schied auch die Möglichkeit aus, aus der Betrugsstrafe und der vor dem l. Januar 1950 erkannten Hehlereistrafe eine Gesamtstrafe zu bilden (§ 79 StGB).

III. Da das Urteil auch im Strafausspruch, namentlich hinsichtlich der Gesamtstrafe, keinen Rechtsfehler erkennen lässt, muss das Rechtsmittel des Angeklagten ohne -Erfolg bleiben.

Dr. Hörchner Bundesrichter Dr. Peetz Mantel ist beurlaubt und des- ° halb an der Unterzeichrung verhindert. Dr. Hörchner

Glanznann Dr. Schalscha

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